可信电子数据取证规则及运用研究

依据取证主体合法性理论，取证主体主要限于法定的刑事司法机关及其工作人员，以及法律赋予权利的当事人、律师等，其他机关或个人均不具有取证的主体资格，其所获证据不具有证据能力，不得直接作为证据在刑事诉讼中使用。相比传统证据，电子数据存储具有分散性、易破坏性等特征，一旦犯罪嫌疑人在案件侦查中有所警觉或感受到异常时，存储于虚拟空间的电子数据更易受到犯罪嫌疑人的删除或转移、破坏或修改，要想迅速地、全部地收集电子数据显得非常困难，仅依靠国家专门机关如侦查机关作为取证主体开展及时有效的侦查取证似乎已不再适合。

当前的司法实践中电子数据的提供者越来越多，其提交电子数据的方式也日趋多样化，而目前相关法规及司法解释没有出台对电子数据取证主体提供审查判断的指导意见和操作指南。因此，针对电子数据取证主体呈现多元化特点，如何合理客观评价电子数据取证主体，如何可信判断电子数据取证主体，笔者提出如下运用规则供参考。

第一条　为规范和确保电子数据取证工作，取证主体的选取必须遵循《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》^[49]等法律程序规定。

第二条　电子数据取证主体是指侦查人员、司法人员、行政执法人员、诉讼各方当事人及其律师、网络服务提供商、非司法领域技术人员、第三方电子数据平台等。

电子数据取证包括任意侦查和强制侦查，任意侦查阶段的电子数据取证包括搜查、扣押、封存等，强制侦查阶段的电子数据取证包括网络监控、远程取证勘验等，对其两者的界定根据具体的案件确定。

第三条　犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，涉网案件的刑事案件由犯罪地的侦查机关管辖并实施电子证据的取证，多个侦查机关都有权管辖的刑事案件，由最初受理的侦查机关管辖并实施电子证据的取证。取证主体管辖权的确定可参考《公安机关办理刑事案件程序规定》^[50]第15条和第18条规定。

第四条　凡是有犯罪现场的，应当在立即报告上级侦查机关主管部门的同时，侦查机关接到群众的报案后，及时赶赴并组织^[51]保护好物理及虚拟犯罪现场。

第五条　接到报案通知后，应当由两名及以上的主管部门侦查人员持有关证明文件赶赴现场执行勘验。在现场检查过程中，应当邀请一至两名与案件无关、懂计算机与网络基础知识的公民作为见证人。

第六条　在必要的时候，如电子数据的网络远程勘验操作，可以指派或者聘请技术人员参与或操作，但所有的取证活动需要在侦查人员的主持下进行。指派或聘请的技术人员的资格证复印件及相关技术能力的证明材料必须附随于证据材料提交审查。

第七条　对指派或者聘请具有专门知识的人，要重点考核评估:

(一)是否有从事该技术领域的经历和背景；

(二)其是否熟知该领域的最新技术发展情况；

(三)其以前是否有过类似的技术操作；

(四)其是否熟知相关的技术标准规范。第18条规定:“几个公安机关都有权管辖的刑事案件，由最初受理的公安机关管辖。必要时，可以由主要犯罪地的公安机关管辖。”

第八条　为了收集犯罪证据、查获犯罪事实，对犯罪嫌疑人的犯罪现场进行搜查，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，由两名以上侦查人员进行。

第九条　对于较为复杂的案件，可以实行侦查人员主导、侦查人员与专业技术人员相结合的方式，实行虚拟犯罪现场的搜查。对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取、网络远程勘验。

第十条　采取侦查人员与专业技术人员相结合的方式，实行虚拟犯罪现场的搜查时，需满足:

(一)应依法经过严格的批准手续；

(二)专业技术人员的考核参照第七条；

(三)被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场。

第十一条　侦查人员在判断是否需要第三方协助搜查，是否有必要搜查、冻结其他人员的数据，应当请示并获得批准^[52]后制作协助冻结通知书、协助解除冻结通知书、调取证据通知书等，送交电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门协助办理。

第十二条　现场勘查后，扣押回的原始存储介质或者现场提取的数据，应当交付给电子数据检验人员。执行电子数据检验分析的侦查人员不得少于两人，并且应当具备电子数据搜查检验分析的专业知识和技术。

第十三条　必要时，可以进行侦查实验。由侦查人员主导、侦查人员与专业技术人员相结合的方式进行侦查实验，专业技术人员考核标准参照第七条。

第十四条　对电子数据涉及的专门性问题难以确定，可由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具报告。对于人民检察院直接受理的案件，也可由最高人民检察院指定机构出具报告。^[53]

对司法鉴定机构也需要考核评估:

(一)鉴定机构机构的条件；

(二)鉴定机构设备是否专业；

(三)鉴定人本身的技术职称、技能专长等。

各因素综合评定形成材料，附随于证据材料提交供审查。

第十五条　行政执法机关在行政执法过程中收集的电子数据等证据材料，如工商部门在打击网络传销活动中收集的电子数据材料，不需要经过取证主体的“转化”和证据的“转化”，其作为主体是合法的，其收集的电子数据具有证据能力。

需提供电子数据材料收集人员的签名及资格能力证明材料，附随于证据材料提交供审查。

辩护人在侦查阶段拥有一定授权后的调查取证权，但其取证行为应符合电子数据提取、收集的技术标准，其资格能力证明材料，附随于证据材料提交供审查。

第十六条　第三方电子数据平台所收集、固定的电子数据，或者第三方电子数据平台借助于公证书、鉴定结论所收集、固定的电子数据，需审核和评估其取证主体的可信性，包括:

(一)第三方电子数据平台的身份和资质；

(二)所采用的技术、方法及其说明和解释；

(三)证据的来源、形成，以及取证过程的取证规范执行能力。

第十七条　立案是刑事诉讼程序的第一个阶段，从具体的步骤和内容看，立案包括受案、初查和立案三项内容。初查阶段只能使用任意性调查措施，而不能使用强制性调查措施。对初查阶段的取证主体审核，要参考《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》中任意性调查措施的有关程序规定。

【注释】

[1]万毅:《取证主体合法性理论批判》，载《江苏行政学院学报》2010年第5期。

[2]参见《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》。

[3]万毅:《证据“转化”规则批判》，载《政治与法律》2011年第1期。

[4]谢丹、王兆衡:《试述刑事诉讼取证主体的范围及立法完善》，载《齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。

[5]《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第170条规定的自诉案件包括以下三个类型:被害人起诉的案件；被害人有证据证明的轻微的刑事案件；被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已作出不予追究的书面决定的案件。

[6]《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第18条规定:“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”

[7]参见《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第18条规定。

[8]《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第50条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”(www.xing528.com)

[9]《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第52条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”

[10]《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第191条规定:“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”

[11]《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第56条规定:“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”

[12]《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第32条规定:“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人:
(一)律师；
(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；
(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。”

[13]《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第33条规定:“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”

[14]《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第41条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”

[15]谢丹、王兆衡:《试述刑事诉讼取证主体的范围及立法完善》，载《齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。

[16]刘品新著:《电子取证的法律规制》，中国法制出版社2010年版，第5页。

[17]刘品新著:《电子取证的法律规制》，中国法制出版社2010年版，第47页。

[18]刘品新著:《电子取证的法律规制》，中国法制出版社2010年版，第95页。

[19]参见《第三方电子数据平台固定电子证据的调查研究(上)》，载搜狐网，http://www.sohu.com/a/162395457＿505860，2019年11月12日访问。

[20]DFRWS框架将取证分为如下六大类:识别类(Identification)、保存类(Preservation)、收集类(Colletion)、检查类(Examination)、分析类(Anlysis)、呈堂类(Presentation)。参见Gary Palmer.A Road Map for Digital Forensic Research.Technical Report DTRT0010-01，DFRWS，November 2001，pp.15-20。注明:依DFRWS取证分类看电子数据司法实践，电子数据取证则是取证主体对数字犯罪现场的勘察、取证主体对电子设备或电子数据的扣押，取证主体的搜查，取证主体对取得的数据进行备份，取证主体对电子数据的检验分析或鉴定，以及取证主体科学评判电子数据的鉴定意见或技术报告等的过程取证。

[21]我国《刑事诉讼法》2012年修改时将电子数据增加成为一种新的证据类型，新刑诉法对取证主体的相关规定同样有效于电子证据。

[22]参见《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第3条规定。

[23]参见《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第41条规定。

[24]参见《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第49条规定。

[25]参见《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第56条规定。

[26]参见《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第52条第1款规定。

[27]参见《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第52条第2款规定。

[28]《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第126条规定:“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”

[29]《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第133条规定:“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人批准，可以进行侦查实验。侦查实验的情况应当写成笔录，由参加实验的人签名或者盖章。”

[30]参见《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第139条、第141条规定。

[31]《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第144条规定:“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”

[32]参见《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第135条规定。

[33]参见《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第151条规定。

[34]《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。

[35]《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第3条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权依法向有关单位和个人收集、调取电子数据。有关单位和个人应当如实提供。”

[36]《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第7条规定:“收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。”

[37]参见《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第12条规定。

[38]《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第24条第2款规定:“收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章；没有持有人(提供人)签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚。”

[39]《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第15条规定:“收集、提取电子数据，应当根据刑事诉讼法的规定，由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。”

[40]《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第27条规定:“电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据:
(一)未以封存状态移送的；
(二)笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章的；
(三)对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；
(四)有其他瑕疵的。”

[41]《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第17条规定:“对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具报告。对于人民检察院直接受理的案件，也可以由最高人民检察院指定的机构出具报告。”

[42]近来，由公安部网络安全保卫局和中国合格评定国家认可委员会推进的国网安部门实验室CNAS(电子数据提取、固定与恢复)能力计划，多地公安机关网安部门实验室或电子证据检验鉴定中心按照能力验证的相关要求进行取证，出具电子物证检验报告。

[43]《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第21条规定:“控辩双方向法庭提交的电子数据需要展示的，可以根据电子数据的具体类型，借助多媒体设备出示、播放或者演示。必要时，可以聘请具有专门知识的人进行操作，并就相关技术问题作出说明。”

[44]何凌:《电子证据司法鉴定刍议》，载《苏州教育学院学报》2008年第2期。

[45]在一起网络传销案件中，被告人A以缴纳会费的形式加入某传销平台。2013年1月14日至28日期间，被告人A利用家中电脑，在淘宝网上假借某店铺销售服装，通过提供虚假链接地址，多次实施诈骗行为，骗取无锡受害人B、涪陵受害人C、海口受害人D、大庆受害人E、宁波受害人F等的钱财。在本案中，在判定取证的管辖权时可能面临多种问题。犯罪嫌疑人在A地网络上引诱被害人，被害人在B地的网络上被骗，行骗地与被骗地都是犯罪行为发生地，就会出现A地与B地的管辖争议。从整个案件来看，A地的被害人被骗后报案，公安机关查实居住在外地的犯罪嫌疑人还先后诈骗了C地的被害人、D地的被害人等，那么A地的司法机关能否管辖C地和D地的案件也会出现争议。参见刘继雁:《网络诈骗犯罪中的管辖权争议》，载中国法院网，http://cqfy.chinacourt.org/article/detail/2013/07/id/1020700.shtml，2018年12月29日访问。

[46]参见《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第126条规定。

[47]参见《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第7条规定。

[48]参见《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第6条规定。

[49]最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。

[50]《公安机关办理刑事案件程序规定(2013年1月1日实施)》第15条规定:“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。”

[51]组织实施者可以是案发地派出所、巡警、治安保卫人员等。

[52]一般县级以上公安机关负责人或者检察长批准后即可实施。

[53]参见《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第17条规定。