可信的电子数据取证主体判断方法 —— SEO优化

《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》首次将电子数据作为新的证据类型。该部法规中规定了取证主体的资格性，取证主体限于法定的司法人员，同时该部规定也对辩护律师等的调查取证权、取证主体行为合法性等进行若干程序规定。不同电子数据载体涉及的取证阶段有所不同，对应的取证主体也不同，《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》对此未做进一步的明晰指导。

2016年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，虽然该规定是面向刑事司法领域，但对其他诉讼领域的电子数据的研究和司法实践应用无疑具有引领和参考作用。《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》进一步从操作层面规范了电子数据的取证活动，包括细化了取证主体的若干规定，提出了电子证据收集中的见证人等规定。为进一步明确和细化公安机关数字取证的相关程序、条件、范围等事项，2019年公安部出台了《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》，该部规定分类列举了电子数据取证行为，更进一步明确和细化了数据取证行为的程序法规则。

《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》虽然给出了关于取证主体的若干规定，但是，首先从司法实践中的现实情况来看，两部程序规定依然没有充分地反映司法实践中工作的需要。其次两部程序规定中对取证主体的规定部分出现了相关制度有所冲突之处。最后尤其在技术侦查措施环节中，对取证主体的适格性和资格性如何评定缺乏进一步限制和说明，规定中有些地方对取证主体的规定仍比较模糊。

(一)取证主体的资格性可信判断问题

按照我国传统证据法理论，收集、获取证据的主体限于法定司法人员，具体包括审判人员、检察人员、侦查人员，其他主体皆不具有取证主体资格，其所获取的证据视为非法证据，不具有证据能力。《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》在第41条、第49条、第52条、第126条、第144条分别对辩护律师、当事人、第三方、专门技术人员、司法鉴定人员在电子数据取证的不同阶段能够作为取证主体进行了法律规定。

在司法实践中，因为取证主体的资格性问题，使得取证主体参与证据取证的证据能力和效力便成为辩护方猛烈攻击的目标。例如，被认为是国内首例电子邮件引发的劳动争议案的“王某诉吉列公司劳动争议案”中，本案原告王某系本案被告吉列公司所属人力资源部的经理，因自称未收到部门总监奥斯卡事先通过公司局域网发送的一封电子邮件，而没有修改续聘程序，打乱了被告的裁员计划，原告也由此被解除了与被告的劳动合同关系。^[44]庭审中，是否有过电子邮件的存在是双方辩论的问题，为此被告吉列公司向法庭提交了一份意见书，这份意见书由公安局信息网络安全监察处出具并用以证明该邮件的存在，至此原告和被告争论的焦点就变成了公安机关是否有法定资格来认定这封电子邮件的问题。

目前的现实是在刑事司法实践领域中，大多数刑事案件由刑事警察实施犯罪的侦查和取证，一旦涉及案件的电子数据取证，他们中的大多数人并不具备专业的技术知识，也难以应对取证中的技术问题。对于检察机关而言，司法改革实行人员分类管理后，技术人员属于司法辅助人员。一旦涉及案件的电子数据取证，出现的情况是能够胜任取证的技术人员不具备侦查人员身份，能去取证的侦查人员缺乏一定技术能力去胜任取证工作。另外，由于体制及历史等原因，目前国家机关仍存在为数不少的工编人员。这类人员身份特殊，不具备国家公务员身份，职级没有升迁，但相比合同工却具有较强的稳定性。因此，在检察机关或公安机关内部，有时不具有办案资格的人员参与了办案，甚至这些人员的名字一旦出现在案件材料中，往往成为辩护方的口实和话柄。然而，基于“毒树之果”的原理，此类证据因法律规定的取证主体不合法性理应排除于证据体系之外，但是如果坚持这一原则，则可能导致相当一部分这类案件无法定案，从而最终会轻纵犯罪。《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》和《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，乃至2019年公安部出台的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》这些程序规定未能充分地反映司法实践中的现实情况与工作需要，参与人员作为取证主体的资格是否可信，可信程度多高等问题对法庭法官提出了挑战。

(二)取证主体资质性的可信判断问题

学理上，电子数据取证有事前取证和事后取证，事前取证是相关人员提前制订好取证计划，主动开展取证行为，事后取证是案件发生之后相关人员开展的取证工作。事后的电子数据取证是犯罪行为发生后，电子数据已经形成的取证，可以开展的取证行为是电子数据搜查、电子数据及其载体的扣押、封存等，其取证行为可以被看作对应的《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》中普通刑事侦查程序范围的任意性取证行为。对于电子数据事前取证行为，则“常常发现了蛛丝马迹后，主动采取一些技术手段，进行监听或追踪”。如网络监控、网络抓帧或采用黑客的技术手段，对重点目标进行监控和提取若干数据，属于《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》中强制取证行为。(www.xing528.com)

与传统案件侦查相比，涉及电子数据取证的案件的任意性取证行为和强制取证行为有时显得普遍和复杂。例如，某犯罪团伙的犯罪嫌疑人某甲在某地的某间办公室涉嫌从事破坏计算机信息系统的犯罪活动。案发地公安机关接到报警后，迅速派出不少于两人的侦查人员赶赴现场，进行犯罪现场的保护。在取证主体的组织实施方面，由县级以上公安机关的网监部门，非当地公安局派出所且具备电子数据检查技能的专业技术人员实施现场勘验检查，在符合回避情形下，邀请了一至两名与案件无关的公民作为见证人。

但是该案件中某甲的电脑还在运作，有些最佳的证据和信息源存在于计算机内存中，通常也称为易失性数据，如网络连接，即时聊天客户端内容等，需要开机取证(Live Forensics，在线分析)。某甲的病毒源码文件及重要文件信息保存在云盘中，其所在云盘的服务器设在境外的网站，则需要及时通过网络对远程目标系统实施远程勘验。同时为进一步开展侦查，必要时需要在嫌疑人团伙的计算机中种下木马、间谍程序等，用于收集证据。

整个案件中，任意性取证行为的取证主体是侦查人员，并有见证人参与，在强制性取证中，由于侦查人员技术能力的不足，在线分析提取、远程取证技术操作需要技术人员的协助。在案件庭审阶段，法庭法官对取证主体的资质性不得不作出可信的判断，包括对技术人员是否有从事计算机科学领域的经历和背景，其工作是否跟进该领域的技术领域的最新发展，该技术人员是否进行过相关的成功尝试，该技术人员是否熟知相关的技术标准等问题的评估。

(三)法律对取证主体规定的模糊性

《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第28条、第29条列举和规定了审判人员、检察人员、侦查人员应当自行回避的若干规定。《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第19条至第26条对案件审判阶段的管辖权进行了若干规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》的有关规定，参与调查取证的公安机关和检察机关侦查人员是合法的取证权主体，本身具备取证主体资格，但因《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》的违背回避制度、管辖制度等规定，这些具备取证主体资格的取证主体若进行了取证活动，依据规定这部分取证主体则成为不合法主体。由于《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》对案件调查取证的权利缺乏明晰的规定，司法实践中可能出现取证主体无取证权而进行了取证活动。^[45]

其次，《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第126条规定指出侦查人员在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。^[46]《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第7条要求电子数据收集、提取，应当由两名以上侦查人员进行。^[47]2019年公安部出台的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第6条规定在必要的时候，可以指派或者聘请专业技术人员在侦查人员主持下进行收集、提取电子数据。^[48]依2019年公安部出台的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》，作为公安刑事侦查部门，在某种情况下可以由并非技术人员的刑事警察实施侦查取证活动。作为非公安机关的刑事侦查部门，依2016年出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》要求两名侦查人员实施电子数据的收集、提取，可能勉为其难。在实施电子数据的收集、提取过程中，取证主体的选择似乎更应按照《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》的程序要求进行，取证主体可以由侦查人员和专业技术人员组成，并相互配合实行取证。

再次，法律对取证主体规定的模糊性还体现在技术侦查措施条款的规定中，尤其在强制侦查过程中，例如“网络远程勘验”涉及个人隐私权问题，《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》对取证主体的规定是“依法经过严格的批准手续”方可，但取证主体的适格性和资格性如何评定则缺乏进一步的限制和说明。在《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中初查阶段有可以收集、提取电子数据的规定，但对取证的主体规定比较模糊，初查阶段的取证主体哪些是可信的、合法的等还缺乏进一步的说明。

在司法实践中若坚持按法定取证主体完成取证，可能导致相当一部分案件难以定案，若指派或聘请人员参与取证，但现有出台的程序规定中对取证主体的规定较模糊，缺乏操作层面的指导意见，导致在司法实践中可能出现运用取证主体违法，或者选取主体不适格性和主体的资格性等问题。这些问题的产生无疑对法庭中法官如何合理客观评价电子数据取证主体，如何可信判断电子证据数据主体提出了挑战。