2013年1月1日实施的《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》及其后续出台的司法解释虽然将电子数据作为独立的证据类型,明确了其作为证据的法律地位,但缺少具体的电子数据规则,就取证主体而言,还缺乏操作层面上具体的操作指导。2016年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部为规范电子数据的收集提取和审查判断,提高刑事案件办理质量,根据《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》等有关法律规定,制定了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。[34]相比较《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》对取证主体的若干规定,《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》更加细化了取证主体的若干规定,对取证主体中的第三方(有关单位和个人)、电子数据收集中的见证人、电子数据鉴定人作出了较为详细的规定。
(一)第三方(有关单位和个人)的若干规定
《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第3条规定国家专门司法机关,如人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集电子数据,或根据案件需要调取电子数据,有关单位和个人要如实提供。[35]
该条款规定在调查取证中有关单位和个人有义务予以配合调查取证。在司法实务中,绝大多数的涉案网络电子数据,如微信信息、QQ聊天信息、网上资金转移和网上支付信息等都集中存储在如百度、阿里、腾讯等各大互联网企业,各大互联网企业经常也以“个人信息保护”“没有存储所要的电子数据”“调用电子数据的时间较长”等理由来应对侦查机关的取证要求。该条款规定从法律意义上进一步明确了各大互联网企业有义务去配合侦查机关的取证,同时也间接指出了其作为取证主体的合法性。
从慎重保证取证主体合法性和客观性的角度,《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第7条规定由两名以上侦查人员进行电子数据的收集和提取。[36]在取证过程中,例如,侦查人员在侦办涉网案件过程中涉及需要一些单位和个人的配合调查,《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第12条给出了取证主体行为的程序规定,该条款规定指出:“冻结电子数据,应当制作协助冻结通知书,注明冻结电子数据的网络应用账号等信息,送交电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门协助办理。解除冻结的,应当在三日内制作协助解除冻结通知书,送交电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门协助办理。”[37]这里提及的电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门指的是有关单位和个人。
同时《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第24条第2款规定电子数据持有人(提供人)的签名盖章制度[38],用以保障收集的电子证据不成为瑕疵证据。
(二)电子数据收集中见证人的若干规定
侦查机关在侦查中有可能存在滥用侦查权、侵犯个人合法权益等行为,为了监督和制约这些取证的行为,法律上设置了见证人制度。一旦控辩双方在庭审中就取证主体行为的合法性发生争议时,见证人在法庭上的证言也成为审查取证主体行为是否合法的重要依据。(www.xing528.com)
《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第15条规定收集和提取电子数据时,一般应当有见证人在场进行见证,只有“由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人”的例外情况下,才允许没有见证人。[39]
《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第27条第2款[40]规定在电子数据收集中,见证人没有在笔录或者清单上签名盖章,那么这些电子数据就属于瑕疵证据,如果侦查人员对这些电子数据不能补正或者作出合理解释,则这些电子数据就不能被采纳。为了防止可能存在的瑕疵导致该电子数据不能被采用,电子数据收集中作为取证主体的侦查人员就需要遵守法律关于见证人的若干规定。
(三)电子数据鉴定人的若干规定
依附于各电子设备中的电子数据,人们肉眼很难直接认识和识别。仅依靠侦查人员对电子数据中涉及的一些技术性问题,或者专门性问题是很难予以确定的,因此将电子数据这些专门性问题委托给鉴定机构,请具有电子数据专员知识的人采用适合的技术方法去进行电子数据的鉴定是很有必要的。
《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第17条规定,对电子数据涉及的专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出具鉴定意见,或由公安部指定的机构出具报告。[41]其中公安机关受理的案件可由公安机关网安部门实验室或电子数据检验鉴定中心出具电子物证检验报告。[42]
《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第21条规定在庭审时对于涉及技术性不清的问题,可以聘请具有专门知识的人进行操作,并就相关技术问题作出说明[43],该条款也对电子数据鉴定人出庭制度予以了规定。
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