可信电子数据取证规则研究成果

电子数据技术性特征使得电子数据具有易失性和易篡改性，也导致电子数据经常在法庭上遭到质疑。在司法证明的取证、举证、质证和认证四个环节中，电子数据取证的好坏直接关乎电子数据举证、质证、认证的成败，因此电子数据取证的可信性也成为司法实务中电子数据应用的重要保障。然而电子数据取证研究的内容多，包括取证主体、取证程序、取证标准、取证技术规范、取证技术等，且当前电子数据取证应用规则也不完备，如何提高电子数据取证的可信性，笔者认为应该把握如下运用规则。

第一条　可信电子数据取证是可信电子数据产生的直接因素和保障，也是电子数据举证、质证、认证的前提和基础，关乎后续证据举证、质证、认证的成败。

第二条　可信电子数据取证包括电子数据取证主体的可信、取证程序的可信、取证标准和技术规范的可信、取证技术方法可信、取证工具的可信。

第三条　电子数据取证主体具有法定资格性与专属性，主体的法定资格性与主体合法性是一致的。原则上应否定非法定主体所获证据的证据能力，应以非法证据排除。电子数据取证主体可信性还包括取证主体的资质和技能水平能力等可信判断。

第四条　电子数据取证程序是指取证行为的实施要符合法律规定方式和程序性规定。以取证前的准备、现场勘查取证、实物的提取和扣押，以及鉴定分析环节中是否采用合理的取证程序和法律规定的要求来评估判断电子数据取证程序的可信性。

第五条　电子数据取证标准和技术规范的可信性是电子数据的准确性和可靠性的重要保障。取证过程中是否选择对应的行业标准和技术规范，是否选择认证或已被公开使用或得到同行认可的技术方法是电子数据取证标准和技术规范可信性的重要评价内容。

第六条　电子数据取证技术贯穿整个电子数据取证工作。选择先进度、科学可靠度和成熟度的取证技术是电子数据取证技术可信性考核和评估的重要内容。

第七条　电子数据工具是相关电子数据取证技术的重要载体。电子数据取证工具的可信性包括取证工具的来源可靠性、取证工具的功能有效性、不同取证阶段取证工具使用的适合性等评价。

【注释】

[1]王震、张伟:《关于刑侦部门电子物证检验工作的探索》，载《黑龙江科技信息》2016年第25期。

[2]参见《人民公安大学教授谈大数据如何改变现代侦查》，载搜狐网，http://www.sohu.com/a/134919772＿743147，2019年4月17日访问。

[3]刘品新著:《电子取证的法律规制》，中国法制出版社2010年版，第1～2页。

[4]《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第144条规定:“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”

[5]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第84条规定:“对鉴定意见应当着重审查以下内容:(一)鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质……”

[6]李主峰、刚继斌:《从立法到司法:刑事诉讼中电子证据之认证》，载《学术交流》2013年第7期。

[7]刘哲玮:《民事电子证据:从法条独立到实质独立》，载《证据科学》2015年第6期。

[8]李主峰、刚继斌:《从立法到司法:刑事诉讼中电子证据之认证》，载《学术交流》2013年第7期。

[9]刘文斌:《“电子证据”与“电子数据”考辨——以2012版刑事诉讼法对证据制度的调整为背景》，载《天津法学》2015年第3期。

[10]刘显鹏:《电子证据的证明能力与证明力之关系探析》，载《北京交通大学学报(社会科学版)》2013年第2期。

[11]《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》第48条第2款规定:“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”第53条第2款规定:“定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”《中华人民共和国民事诉讼法(2013年版)》第63条第2款规定:“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”第64条第2款规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”

[12]《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定(法发〔2010〕20号)》第29条规定:“对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，应当主要审查以下内容:
(一)该电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交；
(二)是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；
(三)制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章；
(四)内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形；
(五)该电子证据与案件事实有无关联性。
对电子证据有疑问的，应当进行鉴定。
对电子证据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。”

[13]学界有学者提出了电子数据真实性判断的几种规则:第一种是自认的方式，例如在刑事诉讼中对某一电子证据，如果控辩双方都认可，则法庭审理中一般予以认定电子证据具真实性；第二种是推定的方式，如果有其他的证据能够说明某一电子证据的真实性或完整性，则法庭审理中一般予以认定电子证据具真实性；第三种是辨认的方式，如果电子证据经过见证人、证据提取者、保管人，以及其他知悉该电子证据制作过程的人的辨别和鉴真，则法庭审理中一般予以认定电子证据具真实性；第四种是电子证据的司法鉴定，电子证据是否遭篡改等问题，由有资质的专家进行司法鉴定后，建议一般予以认定电子证据具真实性。参见李主峰、刚继斌:《从立法到司法:刑事诉讼中电子证据之认证》，载《学术交流》2013年第7期。

[14]刘品新:《电子证据的关联性》，载《法学研究》2016年第6期。

[15]参见百度百科，https://baike.so.com/doc/6156986-6370202.html，2019年7月3日访问。

[16]《关于民事诉讼证据的若干规定(法释〔2001〕33号)》第64条规定:“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”

[17]《中华人民共和国民事诉讼法(2013年版)》第71条规定:“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”(www.xing528.com)

[18]刘志军:《电子证据完整性的几个关键技术研究》，武汉大学2009年博士学位论文。

[19]Zedeh L.“Fuzzy Sets”.Information and Control，1965，Vol.8，No.3，pp.383-353.

[20]Liu B.Uncertainty Theory:An Introduction to Its Axiomatic Foundation.Berlin:Springerverlag，2004.

[21]杨宁芳:《试论言词证据的逻辑结构及其适应价值》，载《湖北大学学报(哲学社会科学版)》2017年第2期；汪诸豪:《美国法中基于品格证据的证人弹劾》，载《比较法研究》2015年第2期；李峰:《证人调查:民事庭外作证的立法向度》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第1期；牟绿叶:《弹劾证据规则的中国模式——以弹劾侦查人员的证言为切入点的分析》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2014年第1期。

[22]李璐:《刑事诉讼证据真实性的理性辨思——以新刑事诉讼法为背景的探讨》，载《福建警察学院学报》2014年第1期。

[23]陈浩:《即时通讯记录作为证据的司法认证研究》，载《证据科学》2017年第1期。

[24]程军伟:《笔迹鉴定相关理论问题的考量》，载《中国司法鉴定》2011年第3期。

[25]张斌:《证据概念的学科分析——法学、哲学、科学的视角》，载《法学研究》2013年第1期。

[26]罗文华、孙道宁、赵力:《电子数据证据评价问题研究》，载《河北法学》2017年第12期。

[27]孙国梓、耿伟明、陈丹伟、申涛:《基于可信概率的电子数据取证有效性模型》，载《计算机学报》2011年第7期。

[28]赵志岩、石文昌:《基于证据链的电子证据可信性分析》，载《计算机科学》2016年第7期。

[29]刘哲玮:《民事电子证据:从法条独立到实质独立》，载《证据科学》2015年第6期。

[30]可靠性定义是指产品在规定的条件下和规定时间内完成规定内容的能力。参见张学渊，梁雄健:《关于通信网可靠性定义的探讨》，载《北京邮电大学学报》1997年第2期。

[31]即使同种来源的电子证据，也可能因各种原因而具有不同的证明力。

[32]刘哲玮:《民事电子证据:从法条独立到实质独立》，载《证据科学》2015年第6期。

[33]参见百度百科，https://baike.baidu.com/item/网络公证/12751979，2019年7月21日访问。

[34]刘志军:《电子证据完整性的几个关键技术研究》，武汉大学2009年博士学位论文。

[35]刘立霞:《审查判断电子证据的真实性研究》，载《云南大学学报法学版》2003年第2期。

[36]李娜:《电子证据取证程序研究》，载《河北公安警察职业学院学报》2017年第4期。

[37]何建波:《国内外电子数据取证标准规范研究》，载《保密科学技术》2016年第3期。

[38]郭弘:《电子数据取证标准体系综述》，载《计算机科学》2014年第10A期。

[39]参见360百科，https://baike.so.com/doc/10043547-10543521.html，2019年11月17日访问。

[40]陈忠义:《论电子数据取证及其技术挑战》，载《计算机科学》2016年第B12期。

[41]廖根为:《数字取证工具对电子数据证据的影响及法律规制》，载《计算机科学》2014年第B10期。