可信性问题的提出—可信数据取证规则应用研究

电子数据是信息时代的产物，其价值和作用在司法实践中是得到认可的。司法实务部门认识到了电子数据的独特价值，也乐见电子数据被诉讼法确定为独立的证据类型，但法庭中采纳的电子数据并不多。不同背景的学者从不同的角度对此进行了原因的找寻、分析和对策的研究，笔者以司法实务的角度从电子数据的可信性方面对此进行分析。

(一)电子数据规则的缺乏

证据的问题是诉讼的核心问题，能够证明案件事实，还原案件真实情况的依据是证据。学术理论界对电子数据的证据能力和证明力进行了许多有益的探讨，提出电子数据的证据能力和证明力共同构成电子数据的认证规则。^[10]证据能力指的是证据资格性问题，收集和提取的证据材料是否具备证据资格，而证明力指的是这些证据材料对待证事实的关联如何，证据材料能在多大程度上提供证明效果的大小。证据能力的有无，也即证据资格的审核，一般通过判断证据的合法性进行。证据的合法性包括来源的合法性、形式的合法性和主体的合法性，也就是说提供能依法查证、核实和判断的作为定案依据的证据必须合法，证据能力主要从证据的收集主体、收集程序及形式的完备性等方面是否合法进行判断，而证明力的强弱判断主要考虑证据材料同案件事实的客观、内在联系及联系的紧密程度。

司法实践中，我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》皆提出了证据必须查证属实，才能作为认定事实的依据的规定。^[11]对于电子数据而言，2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条给出了电子数据审查内容的规定^[12]，涉及来源审查、取证主体、形成过程等合法性审查的规定，也提出了较为抽象的电子数据真实性、关联性的审查要求。

后续出台的若干司法解释和程序规定也仅是较为原则性地提及电子数据真实性是需要审查判断的要求，但鲜有关于电子数据真实性的可操作性审查判断规则的描述。^[13]电子数据的关联性问题涉及电子数据证明力的强弱判断，刘品新博士指出当前我国关于电子数据司法鉴定标准和技术规范方面有4项国家标准、22项公共安全行业标准、9项司法部标准、8项高检院标准^[14]，其中绝大多数技术规范都没有电子数据关联性审查和判断的规定和描述，只有极少数技术规范只言片语地涉及了电子数据内容的关联性。

(二)自由心证与电子证据技术性矛盾

自由心证指的是法官利用自己的法律知识和审判经验，合理判断证据的证明价值。自由心证制度起源于1791年法国制宪会议通过的自由心证的草案，法国《刑事诉讼法典》在1808年对自由心证作了进一步规定。后来，自由心证原则在欧洲各资产阶级国家的立法中也相继得到规定，并发展为大陆法系国家判断证据的重要原则。^[15]

自由心证制度已成为大多数国家采取的普遍的证据原则，在我国的法律中是没有法律条款对自由心证制度有所规定的，但在我国司法实践中存在着自由心证的痕迹。例如，2001年我国《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条的规定就有了自由心证的痕迹。^[16]我国《民事诉讼法》第71条的规定^[17]，以及刑诉法及其司法解释中的大量条款都有“情节严重的”“造成严重后果的”等酌定情节的词语，而案件的情节是否严重，严重程度如何需要由法官自由判断。

虽然在审判过程中强调法官坚持实事求是的判断证据的原则，但在司法实践中，法官在对案件证据的审查判断时也在运用自由心证的原则，有时法官依靠审判经验去进行案件证据的审查。对于证据材料而言，法官对其的认识也是一个主观对客观的认识过程，在这个认识的过程中，不能排除存在着自由心证的精神去促使法官去判断证据的作用和其证明力的大小。另外，当前抽象性的立法、模糊性的法律语言、立法上的宏观性与司法实践中现实生活的具体性等因素也决定着法官需要运用自由心证的原则性精神去行使自由裁量权。(www.xing528.com)

电子数据是因技术产生，电子数据多以二进制形式存储于电子设备或载体之中，如RAM、磁盘、光盘等，它无法为人眼或人耳所直接阅读或听取。即使非常真实可靠的内容也只能停留在电子设备或载体中，不能被人感知。要理解和感知这些信息，必须要以特殊的手段或借助特定的工具来获取这些信号，予以转换并以特定的形式输出方可。至于这些信息或文档是否能够被法庭所采用，发挥多大的证据证明力，还需要法官的审查判断才可能成为法庭的呈堂证供。^[18]

大部分法官对技术的可靠性持怀疑的态度，在诉讼中法官可能对电子数据提出质疑。以常见的硬盘上电子数据取证过程为例，如图2-1所示，法官可能对电子数据质疑的问题包括但不局限于以下几点。

图2-1　硬盘的电子数据取证过程

(1)在源数据到目标数据阶段中，可能会考虑载体的来源是否可信，电子数据依附系统是否遭受破坏?电子数据是如何形成的?电子数据是否由授权的人员取得?收集电子数据是否遵守法律有关规定?收集方法是否科学、客观公正?是否按照严格的操作规程(SOP)?源证据向目标证据转化的过程是否有数据被人变更、伪造等?

(2)在存储与传送阶段中，可能会考虑电子数据存储是否会遭受未经授权的接触?存储的介质是否安全可靠?存储人员是否公正、独立?在传输中是否考虑认证?手段或方法是否科学、可靠?电子数据在传输中是否有无可能被非法者截获等。

(3)在证据分析和报告生成阶段中，可能会考虑电子数据分析人员是否偶然或恶意地对电子数据进行修改?在推理过程中分析人员是否选用不可靠的电子数据进行推理而影响推理结论?推理分析中方法是否可靠，推理过程是否客观?分析报告是否可靠、完整?报告是否伪造、被人变更、有无删改等?

总的来说，法官在审理电子数据时，需要一个相对可遵循的司法认定标准，但现行法律没有相应的规定，电子数据规则也较为缺乏。当法官面对这些基于技术产生的电子数据时，法官可能会对电子数据产生质疑和困惑，一旦这些质疑和困惑难以得到满意的解释时，法官内心则会对该电子数据及其证据材料产生怀疑并认为该电子数据不可信。尤其在司法实践中，当电子数据形成和传统证据一样的证据链条时，法官由于其是数据电文的形式便对其有更大严格的限制，甚至因证据是电子形式的而完全予以否认。假如现有证据材料等资源能够保证审理案件(当然不能制造冤假错案)，那么“电子数据”就成了“仅供参考”的资源。