电子数据取证及规则运用研究成果

电子数据作为表现现代电子信息科技与司法制度的结晶已经被广泛应用于诉讼过程中，其内容和形式也是与时俱进的，在司法实践中发挥着越来越重要的作用。2013年版《刑事诉讼法》及其后的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》依次正式将电子数据规定为证据种类之一，但学界关于电子证据与立法界中的电子数据概念、内涵和外延之争此起彼伏，也易引起司法实务部门造成理论逻辑上的混乱。在司法实务中，如何理解和运用电子数据，笔者认为应该把握如下运用规则。

第一条　司法实践中，现行法规定的电子数据与学界中的电子证据，两者在概念上具等同性。

第二条　司法实践中，电子设备或载体以及依附其的电子数据组成学界中的电子证据，证据内容是电子数据，电子设备或载体是证据形式。

第三条　司法实践中，必要的电子设备或载体的扣押和获取是不可缺的，其主要用于审查电子数据的真实性，不能以作为证据材料的电子设备或载体的物理属性去证明案件的事实。

第四条　司法实践中，不是所有的电子数据能成为证据，用以证明案件事实的电子数据能成为证据，但需要一个证明的过程。

第五条　电子数据需要证据资格的审查和证明力的审查认证过程，才能成为证据。证明资格关乎的是电子数据真实性和合法性的审查，证明力指的是电子数据关联性的认定。

第六条　司法实践中，从犯罪行为发生过程中看，可以作为证据的电子数据有:

(1)犯罪行为发生过程中借助电子设备或载体产生的数据，这部分数据依赖于行为人的主观意志。例如行为人电子设备上的电子文档信息、行为人对电子设备的操作信息等。(2)犯罪行为发生过程中电子设备或载体自动生成的数据，其形成与行为人的主观意志无关，存在于行为人所持的电子设备的系统环境信息。如软件安装信息和版本信息，系统日志信息等。

【注释】

[1]何家弘著:《电子证据立法研究》，法律出版社2002年版，第4页。

[2]赵长江、李翠:《电子数据概念之重述》，载《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2015年第6期。

[3]EDI(Electronic Data Interchange)，也称电子数据交换。

[4]冯大同:《国际贸易中应用电子数据交换所遇到的法律问题》，载《中国法学》1993年第5期。

[5]刘满达:《论数据电文的证据价值》，载《法学》1999年第8期。

[6]《中华人民共和国合同法(1999年修订)》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)。”

[7]《中华人民共和国电子签名法》第2条规定:“本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者存储的信息。”

[8]刘品新著:《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第5页。

[9]韩波:《论加拿大〈统一电子证据法〉的立法价值》，载《政治与法律》2001年第5期。

[10]汪建成、刘广三著:《刑事证据学》，群众出版社2000年版，第204页。

[11]徐立根著:《物证技术学》，中国人民大学出版社1999年版，第770～771页。

[12]徐静村:《电子证据:证据学的一个新领域》，载《重庆邮电学院学报》2003年第1期。

[13]毕玉谦著:《证据法要义》，法律出版社2003年版，第16页。

[14]韩鹰著:《对电子证据的法律研究》，法律出版社2001年版，第192页。

[15]何家弘著:《电子证据立法研究》，法律出版社2002年版，第5页。

[16]刘品新:《论电子证据的定位:基于现行法律的思辨》，载《法商研究》2002年第4期。

[17]皮勇著:《刑事诉讼中的电子证据规则研究》，中国人民公安大学出版社2O04年版，第4页。

[18]麦永浩、孙国梓、许榕生、戴士剑著:《计算机取证与司法鉴定》，清华大学出版社2009年版，第26页。

[19]邹荣合:《电子数据证据及其在刑事侦查中的运用》，载《铁道警官高等专科学校学报》2005年第4期。

[20]李鹏、金达峰:《电子数据证据之重铸》，载《广东青年干部学院学报》2004年第55期。

[21]樊崇义、戴莹:《电子证据及其在刑事诉讼中的运用》，载《检察日报》2012年5月18日。

[22]戴莹:《电子证据及其相关概念辨析》，载《中国刑事法杂志》2012年第3期。

[23]《中华人民共和国电子签名法》第2条规定:“本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”

[24]李扬:《论电子证据在我国新修〈民事诉讼法〉中的法律地位》，载《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2012年第6期。

[25]2012年3月14日颁布的《中华人民共和国刑事诉讼法》，以下统称为“《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》”、2012年8月31日颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》，以下统称为“《中华人民共和国民事诉讼法(2013年版)》”、2014年11月1日颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》。

[26]刘文斌:《“电子证据”与“电子数据”考辨——以2012版刑事诉讼法对证据制度的调整为背景》，载《天津法学》2015年第1期。(www.xing528.com)

[27]姜字航:《电子证据基本问题初探》，载《法制与社会》2013年第4期。

[28]刘哲伟:《民事电子证据:从法条独立到实质独立》，载《证据科学》2015年第6期。

[29]赵廷光:《信息时代的电脑犯罪与刑法立法》，载《法商研究》1997年第2期。

[30]《中华人民共和国人民警察法(1995年修订)》第6条第12项规定，公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行监督管理计算机信息系统安全保护工作职责。

[31]《中华人民共和国刑法(1997年修订)》第285条规定:“违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”

[32]《中华人民共和国刑法(1997年修订)》第286条规定:“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。”

[33]《中华人民共和国刑法(1997年修订)》第287条规定:“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”

[34]《公安机关办理刑事案件程序规定(1998年5月14日公安部令第35号发布)》第197条规定:“勘查现场，应当按照现场勘查规则的要求拍摄现场照片，制作《现场勘查笔录》和现场图。对重大、特别重大案件的现场，应当录像。计算机犯罪案件的现场勘查，应当立即停止应用，保护计算机及相关设备，并复制电子数据。”

[35]《公安机关办理刑事案件程序规定(1998年5月14日公安部令第35号发布)》第218条规定:“对不能随案移送的物证，应当拍成照片；容易损坏，变质的物证、书证，应当用笔录、绘图、拍照、录像、制作模型等方法加以保全。对于可以作为证据使用的录音、录像带、电子数据、存储介质，应当记明案由、对象、内容，录取、复制的时间、地点、规格、类别、应用长度、文件格式及长度等，并妥为保管。”

[36]《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则(公信安〔2005〕161号)》第2条规定:“在本规则中，电子证据包括电子数据、存储媒介和电子设备。”

[37]《公安机关电子数据鉴定规则(公信安〔2005〕281号)》第2条规定:“本规则所称的电子数据，是指以数字化形式存储、处理、传输的数据。本规则所称的电子数据鉴定，是指公安机关电子数据鉴定机构的鉴定人按照技术规程，运用专业知识、仪器设备和技术方法，对受理委托鉴定的检材进行检查、验证、鉴别、判定，并出具鉴定结论的过程。”

[38]《公安机关办理行政案件程序规定(2006年修订)》第23条规定:“公安机关办理行政案件的证据种类主要有:(一)书证；(二)物证；(三)视听资料、电子证据；(四)被侵害人陈述和其他证人证言；(五)违法嫌疑人的陈述和申辩；(六)鉴定意见；(七)检测结论；(八)勘验、检查笔录，现场笔录。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”

[39]《电子证据鉴定程序规则(试行)》第2条规定:“电子证据是指由电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及其派生物。”

[40]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第93条规定，对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查内容。

[41]参见《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见(公通字〔2014〕10号)》。

[42]《公安机关执法细则(第三版)》第7章第3节电子证据的固定与封存规定:“1.固定和封存的目的。固定和封存电子证据的目的是保护电子证据的完整性、真实性和原始性。作为证据使用的存储媒介、电子设备和电子数据应当在现场固定或封存。”

[43]2016年9月9日《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第1条第1款规定:“电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。”

[44]2016年9月9日《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第1条第2款规定:“电子数据包括但不限于下列信息、电子文件:
(一)网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；
(二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；
(三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；
(四)文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。”

[45]2016年9月9日《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第1条第3款规定:“以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据。确有必要的，对相关证据的收集、提取、移送、审查，可以参照适用本规定。”

[46]《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第5条规定:“公安机关接受或者依法调取的其他国家机关在行政执法和查办案件过程中依法收集、提取的电子数据可以作为刑事案件的证据使用。”

[47]在我国法律学界和立法中，“电子证据”和“电子数据”2个概念基本同义。本书遵从立法上的称呼，统一使用“电子数据”一词，引文中遵从原文表述的除外。

[48]龙宗智:《证据分类制度及其改革》，载《法学研究》2005年第5期。

[49]《中华人民共和国刑事诉讼法(2013年版)》《中华人民共和国民事诉讼法(2013年版)》、2014年11月1日《中华人民共和国行政诉讼法》。

[50]参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。

[51]《电子证据鉴定程序规则(试行)》第2条规定:“电子证据是指由电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及其派生物。”

[52]参见《公安机关执法细则(第三版)》第7章中第3项关于电子证据的固定与封存的规定。

[53]赵长江、李翠:《电子数据概念之重述》，载《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2015年第6期。

[54]刘品新:《论电子证据的原件理论》:载《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第5期。

[55]刘哲伟:《民事电子证据:从发条独立到实质独立》，载《证据科学》2015年第6期。

[56]陈光中著:《刑事诉讼法》，北京大学出版社2013年版，第215页。

[57]王宁、黄凤林:《QQ电子证据的认证规则构建》，载《计算机科学》2015年第B10期。

[58]刘品新著:《电子取证的法律规制》，中国法制出版社2010年版，第18页。

[59]刘显鹏:《电子证据的证明能力与证明力之关系辨析》，载《北京交通大学学报(社会科学版)》2013年第2期。