电子数据三要素分析—可信取证规则研究

作为证据类型的电子数据，一是其产生和存在的形式是电子形式的材料及其派生物，二是其功能是用作证据使用，或者理解为电子数据以电子形式存在存储或传输的，用以证明案件事实的数据或信息。^[56]对电子数据的理解和运用，笔者认为在司法实践中还需把握电子数据的三个要素:电子、数据、证据。

(一)电子要素

电子数据是以电子形式存在存储或传输的数据或信息。“电子”可以看作数字技术形成的二进制代码或其他序列代码，“电子形式存在”可以看作其原始数据形态是电子的，存在的是拟作为证据材料的数据信息。根据对电子要素的分析，不难发现，人需要借助相应的电子设备或载体去感知和识别拟作为证据的电子数据。在司法实践中，原始数据形态的数据信息对电子设备有依赖性，在电子数据的收集和提取中，要注意电子数据与其依附载体的统一性。因为这种依赖性和依附性体现在整个证据处理活动中，首先原始数据形态的数据信息是基于电子设备产生和形成的，其次需要使用电子设备或载体去处理和传输原始数据形态的数据信息，再次需要利用电子设备存储原始数据形态的数据信息以及这些信息内容。

例如，随着互联网的发展，QQ用户的增长，利用QQ平台作为犯罪工具或犯罪对象的案件增多，典型的利用QQ涉及的犯罪案件类型有传播计算机病毒、网络诈骗、QQ敲诈勒索、利用QQ非法控制计算机系统程序等。在司法实践对QQ电子数据取证的过程中，则需要弄清QQ数据信息的发送接收过程所涉及的电子设备，QQ数据信息依赖的电子设备如图1-1所示。^[57]

图1-1　QQ数据信息依赖的电子设备

电子设备或载体这一要素也决定了原始数据形态的数据信息具有脆弱性和稳定性这一对相互矛盾的特性。一方面，脆弱性意味着这些原始电磁信号易于篡改和伪造而不易为人所感知，而且这些电磁信号一旦被更改、补充或灭失，将很难恢复和重现。在司法实践中，司法实务人员则要在“取”证据阶段把握及时性原则、全面取证原则与合法性原则等。^[58]另一方面，稳定性表现为这些原始电磁信号能长期无损保存，不易彻底销毁，而且可以借助电子设备随时反复重现，其次这些原始电磁信号尽管易于篡改和伪造，只要有足够的技术和设备，仍然能够找到篡改、伪造的痕迹。

(二)数据要素(www.xing528.com)

如何有效地区分电子数据与书证的问题，曾经是困扰基层办案人员的一个问题。法定的证据形态书证存在于现实物理空间，是可见、可感知的物质形态，一般形成或存在于案发现场。如果在案件的发生过程中或者发生之后，由于案件办理的需要，办案人员把数据打印出来了，那么这些材料是属于发生在案发现场环境下的书证还是属于电子数据的打印输出展示方式?

因此在司法实践中需要对电子数据的数据要素有正确的了解，对数据存在状态、电子数据的证据形态的分析有助于区别电子证据与其他证据的不同。从数据的生成方式看，电子数据来源一般有如下几种:一是电子设备或电子载体自动运行时自动生成的数据，如系统开机时，生成的系统日志log文件；二是存储在电子设备或电子载体中的数据，如存储在移动硬盘或U盘中的数据文件；三是在人与计算机系统的交互中获得的运行数据。

数据存在虚拟空间内，数据一定要依附于一定的电子设备(如计算机、网络、手机等)，“数据”可以认为是信息在电子设备中进行传播时的内容和形态。数据本质上只是一种脉冲信号、数字信号，只有通过一定的电子技术手段将这些数字信号转换为人所能感知的数据形态，因此，对数据的解读必须借助信息技术的转换，或者借助相应的电子设备载体才能为人所感知。在司法实践中，取证人员要通过一定的技术手段将电子设备或载体上的信息转换为人所能感受和识别的形态，收集和提取的数据在法庭上才能作为证据展示。

(三)证据要素

从技术的角度看，电子数据仅仅是对某项数据的物理形态的概括和描述。司法实践中，不是所有的电子数据都能成为证据，电子数据要成为证据，需要有一个对电子数据赋予“证据功能”的过程，如图1-2所示。

图1-2　电子数据到证据

电子数据到证据的过程，是一个案件事实的证明过程，学理上这个过程指的是电子数据证明能力和证据力的审查和认证过程。^[59]证明能力指的是某项证据材料是否具有证据资格，其审查内容一般包括主体是否合法，收集程序是否合法等，从而来判断证据证明能力的有无。证明力则关涉证据材料证明效果的大小，解决的是证据能在多大程度上对案件事实起证明作用的问题，证明力的判断是属于法官自由心证的范畴，基本上是由法官根据个案的具体情况自由判断，在案件事实的客观、内在联系及联系的紧密程度的基础上进行认证。