无效宣告作为实务第三大类考型,凭良心说是很有难度的。无效理由即专利法实施细则第六十五条,它与驳回条款(X53)的区别主要在于,单一性不是无效的理由。好好记忆一下X65的具体内容,没有它作为基础,无效宣告书怎么下笔?
无效宣告,首先需明确无效宣告的对比对象。是现有技术和/或抵触申请对比已授权的专利。这个和无效答复是一致的,区别在于无效宣告是进攻思维,无效答复是防守思维,两种不同的思维,当你拿到考卷后,就得保持脑子清楚,尽早进入“角色”。
无效宣告的过程,就是针对对方权利人授权文本中的权利要求书B4的(所有)权项,逐条分析,提出无效理由、列举无效证据的过程。值得庆幸的是,无效宣告的实务考试中,能当作无效理由的其实就那么几条:
(1)质疑新颖性;
(2)质疑创造性;
(3)质疑B4得不到B5支持;
(4)质疑不是实用新型的客体;
(5)质疑独权缺少必要技术特征;
(6)质疑权利要求的不清楚。
基本也就这么几条了,比起实施细则第五十三条(驳回条款)要少很多啊。千万注意,别把“单一性”作为无效理由,要倒扣分的。无效宣告作为考查题型和答复无效宣告作为考查题型是不同的思维,是正、反对抗的两种思维。后者考查考生作为权利人的代理人,如何应对无效宣告人的出牌;前者考查考生作为无效宣告人的代理人,如何做出一份对权利人的专利行之有效的无效宣告书。后者中,无效宣告人(出题人)的出牌可以任意为之;但前者中,无效宣告人(考生)则不行,因为考试就是考查考生作为无效宣告人的代理人,规范的无效分析、无效的证据准备、无效逻辑和无效理由等等,所以法律法规明确规定不允许使用的无效理由、无效证据、无效证据提交时间等等,都不得出现在答题纸上。
“修改超范围”的无效条款,至今还没有考到。看今后出题人怎么设计题目了,没有修改的过程,就没有“修改超范围”这一说。
现在看看无效答复的B4与对比文献,形成特征VS方案对比表(这个考生可以画在草稿上,帮助理清思路),这个对比表完成后和之前的无效答复里出现的表格,没有什么区别。但答复无效和无效宣告的区别,就在于这张表格的绘就顺序。答复无效的思路是:按照表上的无效理由,思考应对之策;无效宣告则是:对照每个权项,试用预无效证据,最后形成无效理由。
当所有的权项都扫过一遍后,你就知道该提全部无效还是部分无效了。接着你就可以在正式的答题纸上写无效宣告书了。看一下无效宣告的模板:
(1)前序引子。针对×××专利号的×××发明名称的专利,做×××的无效宣告(全部无效还是部分无效)了;(建议:如果没那么快就形成最后的结论时,这段文字写到“全部无效”还是“部分无效”时,先空着,或者用铅笔填写)。(www.xing528.com)
(2)无效说明。使用哪些证据,说明证据的合法性。这个涉及证据的筛选,考试就是考试,被你筛除的证据,你也得说明分析过程和筛除理由。同样,被你选取的证据,更要说明理由了。怎么甄别现有技术、抵触申请、(部分)优先权?时间轴这个分析工具没忘吧。用时间轴这把尺去横向比较,客观形象、直观清晰、一目了然。需特别提醒,这部分是让你写文字说明的,千万别故意在正式的考卷上画时间轴和其他图示。
(3)针对权A(ABCDE没有顺序关系,下同)质疑新颖性,说明理由。就是从技术领域、技术问题分析起,然后分析技术方案,对比技术特征,采用单独对比原则,使用一个现有技术的技术方案或抵触申请中的技术方案去质疑某一个权项,特征对比使用“相当于、上下位、名称不同但实质功能特征或结构特征相同”等词汇。对质疑新颖性不成立的对比文献,不用一一列出。其他对比文献(证据)对新颖性没有影响的,就不必列举了。
有一点要千万小心,这是无效宣告时的无效冲动造成的,就是当你找到一篇抵触申请的对比文献后,粗看能否定掉某权项的新颖性,但其关键特征(权项中的区别特征)显然不属于“名称不同”的这一层次判断,这个时候别条件反射式地用上了“惯用手段的直接置换”这个判断工具,这时一定要压抑住自己兴奋的情绪,试着用第二、第三层次判断,它们都用不上。那就在用上“惯用手段的直接置换”前,必须寻找考卷中是否有该概念的使用提示。有提示,你才能用;没有该提示,就放弃吧。再次进行特征的三层次判断(特征的区别有三个层次:名称不同、结构不同、作用不同),试着往“上、下位”上靠,也好过用“惯用手段的直接置换”。
(4)针对权B质疑创造性,说明理由。反向应用“三步法”,找准No1D3Tn,逐一对比共有的技术特征,对于其“区别特征”,根据其实际解决的技术问题,找到在另一个现有技术里的技术特征,进行结构或功能分析,使用“相当于”的对比词汇,得到“有技术启示”和“是显而易见”的结论。有时候D①(No1D3Tn)+D②很难表述,反过来D②(No1D3Tn)+D①就很容易表述,所以要灵活些,别一条道走到黑。
质疑新颖性和创新性的最主要难点是对比文献的选择。不是简单地将否定掉对方的所有权利要求作为最终目标。为什么让考生在“一、前序引子”里空着,就是希望考生别先入为主,是全部无效还是部分无效,要客观看待,完全取决于准确选取对比文献(技术)之后的对比分析。不要主观地倾向性地看到能全部无效掉对手的技术文献,就欣喜若狂。这里面涉及“时间坑”“抵触申请坑”“(部分)优先权坑”“非公开资料坑”等等。无效宣告的实务考查不是那种开放式的校外实践活动,而是定时给材料的文字撰写,前者考的是接近于真实的法律应用和检索手段应用;后者考的其实就是基础知识和分析能力。所以千万稳住,别做题做顺了,就忘乎所以。
(5)针对权C质疑缺“必特”。注意缺“必特”只能是对独权,如果不是独权,就不可能成为缺“必特”的攻击对象,只能用不清楚,然后说明缺什么“必特”及缺“必特”的理由。
(6)针对权D质疑得不到说明书支持,说明理由。
(7)针对权E质疑不清楚,明确是描述得不清楚还是引用得不清楚,说明理由。
(8)总结陈词(别忘了,将“一、前序引子”里的空格填上最终的内容)
以上质疑的项目和内容,所列到的,不一定全部考到,既然不全考到,也就不一定要全部罗列到考卷上。
在撰写本书的时候,特意将无效答复和无效宣告分为不同章节讲述,就是告诉读者,这是不同思路的内容。在实务考试中,考试思路十分重要。思路清晰,是专利实务考试最好的开始,也是考试成功的最有力保障。
根据经验判断,一般实务考无效宣告的话,对方专利权人的专利权1是被新颖性的对象,权2是被创造性的对象。当然权1也可能同时犯有缺“必特”的问题,权2也可能同时犯有“不清楚”的问题,需要考生一并指出。
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