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IP元宇宙:专利法律法规及实务攻略

时间:2023-08-10 理论教育 版权反馈
【摘要】:是不是具有相同的技术特征?第三层,技术特征已公开——公开,但反向启示,而本发明创造恰恰这样做了,所以可以得到“无启示”结论,也合理顺章。技术问题是灵魂,技术方案是骨架,技术特征是器官。组成这个技术方案的技术特征中,某些技术特征有可能重叠,重叠的意思是,有些特征与公开的对比文件2中的技术特征重叠,有些与公开的对比文件3中的技术特征重叠,这些重叠的技术特征就是构建独立权利要求书的前序特征。

IP元宇宙:专利法律法规及实务攻略

现在我们再来巩固一下基础知识,“时间(坑)”判定的具体手段方法之前都说了,现在我们再次来说新颖性、创新性和单一性等。实务考试考来考去,基本概念的部分就是考这些东西,所以我们再怎么强调都不为过。

1.撰写中的新颖性问题

首先忘记你的实际工作中的实务,实务考试中,先借助于时间轴来逐篇/个判定对比文献/技术方案的种类属性,判定完顺便标注一下X(可能影响新颖性)、Y(可能影响创造性)、P(可能是优先权文本)、E(可能为抵触申请)。新颖性判断,一定体现在最接近的对比技术所在的文献/技术方案中(先借用一下创造性里的概念,因为紧接着新颖性问题,就要处理创造性问题),这篇/个文献/技术方案一定是和本申请是相同的技术领域的(不会是相近或者不同领域的,这点请确定,如果这点都犹豫,就很担心你会在考试时慌了神。还有技术问题和技术效果可以暂时不考虑,这些留到后面用于验证,倒是不错的标准),且公开的相同技术特征最多,插一句,这不是什么逆过程:先找定文献再找是否符合要求。这还是个正过程,只不过是“假设+求证”的过程。假设来源于你的“粗选”,求证来源于“细考”。如果求证的过程发现假设的“最接近”,不对,就另选一个假设,再求证。求证后,心里还是不确定,就对比这两篇假设的“最接近”,对比两次求证的过程和结果。相信这样就不会有差错了。再次强调:正确的方向比冒进的速度更重要!

求证的过程,就是对比两方面特征的过程,注意技术特征的种类,之前都说了,主要对比名称特征,名称相同的一般认为是相同特征,名称不同的,就进一步看其功能特征、结构特征等,还有上下位特征、数值范围特征,这些都必须在这个分析判别的时候确定,不得含糊。

(1)技术特征相同,考试指名称特征相同或相近(相同居多)且作用相同;

(2)技术特征为上下位,考试指同技术领域的名称特征相同或相近(相近居多),作用范围有大、小区别;

(3)技术特征不同,考试指名称不同,作用也不同;

(4)技术特征等同,考试指名称特征不同,作用还待“三个基本相同”的判断待定;

最后这条,虽然列在这里,是为了防止读者自我混淆,因为这个“等同特征”压根就不是在新颖性、创造性判别时用的。在什么地方用?之前说过,请读者回忆吧。

与“技术特征等同”的其他混淆特征,还有个“惯用手段的直接置换”概念,这个概念是只有抵触申请中才有的一个关键知识点,就相当于在问你,茶杯和茶碗、螺丝和螺钉……是不是具有相同的技术特征?明确告诉你,你可千万要记住:在实务考试中,名称特征不同也不是上下位关系,且功能特征没说相同,就不是相同的技术特征。也就是说“惯用手段的直接置换”这个概念,除非考试明确要求你考虑,不然不要自己把“它”拉来作判断依据或标准,硬往“火坑”里跳。

这里,有些概念内容已经涉及了创造性判断,之所以提前说,是怕分开讲容易导致混淆,在判断新颖性时就清楚地排除掉,在后续判断创造性时,就不会庸人自扰了。换句话说,新颖性问题单独对比处理的同时,就要确定最接近的对比技术(No1D3Tn,简称最文),为下一步处理创造性问题打下基础。有一点值得说明,就是很有可能“最接近的对比技术”是一篇抵触申请,那它只能用来评某权项的新颖性。之后评其他权项的创造性的时候,必须退而求其次,选择另一篇最接近的对比技术(No1D3Tn)。这么说,其实还是隐藏了很多信息的,有兴趣的读者可以继续探究。

2.撰写中的创造性问题

一边对比一边标注,这是我的习惯,在对比文献中没有出现的特征要着重标注。“区特”去哪儿了?紧跟着区特引导词后面呢?需要考生特别敏感的“区特”敏感词——“增加了、减少了、代替了、解决了、克服了、获得了……”。跟在这些词后面的不一定都是“区特”,但“区特”一般都跟在这些词后面或者类似这样的引导句式里。

与最接近的对比文献(No1D3Tn)对比完后,你手上应该有两份清单了,一份是共有的特征清单,另一份是区别的特征清单。在这两份清单的基础上,再依据区别清单将剩下所有的对比文献都对比完,你就更清楚区别的特征里的“区别”了,现在开始讨论创造性,讨论创造性的时候不用多考虑名称特征了,因为已经被你筛选过了,留在这张“区别的特征”清单里的要么在对比文件没出现过,要么与对比文件中的特征名称不同。

创造性的判断本质是,是否显而易见,其具体化分析分为三个层次:

第一层,技术特征未公开——未公开,就直接得到“无启示”结论。

第二层,技术特征已公开——公开,但功能不同(即名称特征相同或者相近,但功能特征不同),所以也可以得到“无启示”结论。

第三层,技术特征已公开——公开,但反向启示(即教导公众,这么样做是不可行的),而本发明创造恰恰这样做了,所以可以得到“无启示”结论,也合理顺章。

进一步验证区别特征的创造性,就看技术问题和技术效果了,这里千万要活络,不能死板,如果在接下来的验证过程中,验证的区别特征没有创造性,就意味着这个技术问题已经被其他公开的技术方案解决了,你需要改变技术问题,从区别的特征的清单里挑其他的“区特”进行验证。技术问题是灵魂,技术方案是骨架,技术特征是器官。技术问题和技术方案在考试的时候一定是一一对应的关系,技术方案和技术特征一定是一对多的关系,技术方案随着技术问题改变而改变,如果问题和方案都定了之后,必要技术特征也随之确定。组成这个技术方案的技术特征中,某些技术特征有可能重叠,重叠的意思是,有些特征与公开的对比文件2中的技术特征重叠,有些与公开的对比文件3中的技术特征重叠,这些重叠的技术特征就是构建独立权利要求书的前序特征。区别特征在哪?如表8-1所示:

表8-1 区别的特征(清单)分析

为说明问题,虚构了这张表格,表格内的特征比较典型(撇开暗示或者毫无疑问地推导),如表格中W、X就属于之前说的“重叠”了,很可能就要将其归入前序特征或者舍弃,归入还是舍弃就看技术问题这个灵魂是不是变了。Z是最好判断的,但用了Z有可能缩小了保护范围,影响了申请人的利益。Y如果验证后确实具有创造性,那它就是最合适的“区特”,这时Z可以作为进一步限定的特征(+jxt)写入从权中。

现在继续说验证的事,验证是对前述第二层和第三层的,第一层不需要如下的验证。我再提供一个验证的二维表格(见表8-2):

表8-2 区别特征的验证

如果是Dog(手段不同、效果不同)情形,这个不用说了,一定无启示,有创造性;

如果是Apple(手段相同、效果相同)情形,这个也不用说了,一定有启示,没创造性;

如果是China或者Boy情形,一般来讲,属于没有启示,但它们的区别在于讲述创造性时,是不同的论证方式。

“验证”和之前的“三层”是相辅相成的,都可以是论述有无创造性的逻辑方式。

这样选定结束了,区别特征也应该都列清了。主要区别特征写入独权,次要区别特征属于进一步限定的特征,写入从权。

创新性不主要谈及判断的问题,而是在主要讲如何求证的问题了。

还有,没讲到公知常识与“区特”的区别:考题中没有明说是公知常识的,就默认为不是公知常识。

“三步法”,不在这里说,将会在答复或无效的章节里讲述。

3.撰写中的单一性问题(www.xing528.com)

单一性,这个概念和权利要求书的撰写的关系也十分密切。“一抄二合三分案”式撰写或者“机、电、化、方多主题式”撰写也会与单一性有关。

前者,是对第3个实施例的分案,如果你没有功力概括区别特征,就将分出来的技术方案直接抄写就是了,然后再跟写几个从权。

后者,在多主题的撰写时,恰恰要注意保持单一性。就是指“特特”必定要(相同或者相应地)出现在“机、电、化、方”多主题的各自独权中。

总结一下多主题的情形,多主题分为并列多主题、层进多主题和混合多主题三类:

(1)并列多主题,我之前说的“一抄二合”属于(并列)单主题。而并列多主题是指2008年考的“方法—装置”、2010年考的“系统—方法”。都基于相同或者相应的特定技术特征的不同权要求的类型,考试实务的时候,这类情况一般是不允许分案的。

(2)层进多主题,就是类似:零件—装置—功能子系统—完整产品,其中零件是创新点之所在。这类没的说,基于此零件的多主题必定有单一性。这类在考试时一般也是不允许分案的,分案就意味着失分。

(3)混合多主题,就是典型的“机、电、化、方多主题式”,基于具有单一性的“区特A”,多主题是可以合案的。考试的时候必须有这个合案,但如果某个次主题中也有某个独立的“区特B”,这个次主题还必须基于此“区特B”进行一次独立的分案撰写。2010年的真题实务涉及“机、电、方”三个方面,就属于此类。

还有一种分案,是凑分数型的。就是在主考题后,拖了个和“主—主题”无关的“次—主题”,“次—主题”以化学类居多。而且这个“次—主题”没有公开的对比文献或者只有一篇公开的对比文献。

对于没有对比文献的,直接抄写,需要注意的是分一下独从关系,独权范围写太小,是失分的;

对于有一篇对比文献的,要绕过或者选择小于(<)对比文献中公开的特征,剩下的还是抄写。

值得注意的是,单一性分析完,在试卷上要留有两样东西,一样就是合案或者分案的撰写,还有一样就是单一性分析的过程(理由和结论)。千万不能只撰写,不写分析过程,后者也是有分值的。分析过程中几个关键词语是必定要出场的,它们是“特定技术特征”“相同或者相应的技术特征”。也就是要分析为什么有单一性:谁是“特特”?“特特”满足新颖性和创造性吗?“特特”怎么体现相同或者相应[技术类结构性相应因涉及技术认知程度,一般不会考到。如果考到,也是基本常识性相应,比如插座和插头。如果考的有点难度的相应往往是指设备(产品独权)和该设备使用方法(方法独权)的相应]?

4.撰写中的“必特”问题

必要技术特征,首先是针对独立权利要求而言的,是指其所记载的解决特定技术问题的特定技术方案中特定技术特征的全部集合(特定技术问题、特定技术方案、特定技术特征集合)。缺了某个“必特”,就违反了专利法实施细则第二十条的相关规定:独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案,记载解决技术问题的必要技术特征。考试时,一般技术问题与技术方案可以看作一一对应的关系,技术问题改变则技术方案也跟着改变。技术方案与技术方案的特征集合一一对应,但和其中的某些特征是一对多的关系,比如前序特征;但和其中的某个区别特征是一对一的关系。如果“区特”换了,导致技术方案变化的,那么该技术方案所解决的技术问题一般也变化了。这点必须清楚,光换特征,不换问题,那是不对的。反之,亦然。

如果真缺了“必特”,会导致什么结果?这个问题的思考也有助于你进一步理解“必特”。真缺了,不是导致权利要求范围变大,而是导致技术方案不完整,技术方案不完整就不能解决既定的技术问题,同时一定会导致技术方案理解上的不清楚。

反之,如果独立权利要求中记载了“非必特”,会缩小权利要求的保护范围,导致专利申请人的利益受损。在撰写独权和从权之间如何把握“必特”?记住:针对特定技术问题的解决,在符合“三性”的前提下,独权所记载的技术方案(“必特”集合)所能达到的技术效果是众多技术方案(对应各种从权)中技术效果“最差”的一个。考生需好好理解这个“最差”是什么意思。

5.撰写中的其他问题

说明书支持的问题:只要你大多是抄写说明书里的内容,就不要担心说明书会不支持。

那么权利要求是否清楚地限定了保护范围:

(1)造成“引用的不清楚”的是逻辑问题,分为直接的多项引多项,和间接的多项引多项,举个B4的例子:

①一种制备化合物X的方法,……。

②如权利要求1的方法,还……。

③如权利要求1或2的方法,还……。

④如权利要求1或3的方法,还……。(3是多项,4也是多项,这是直接“多引多”)

⑤如权利要求3的方法,还……。(5是单项,但引用了3)

⑥如权利要求5的方法,还……。

⑦如权利要求5或6的方法,还……。(7是多项,5是单项,这是间接“多引多”)

所以,4和7是不被允许的。建议你至少在考试的时候,别玩技巧,严格按照法条的格式要求来撰写;

(2)造成“技术方案不清楚”的是文字描述功底的问题,或者习惯性的问题,如使用“多少”“左右”“高温”“高压”“大多数情形下”等不确切的词汇语言,只有靠多看多写多练来提高解决。

权利要求的编号和附图标记在B4中的使用是形式问题,因为使用不当而扣分,是比较冤的。建议在B4中索性不要使用附图标记。

涉及A5、A25的保护主题、实用性等一般实务考试考不到,因为很难将这些设计进考题中。

当考生将上述问题都搞清搞懂,在考场上遇到这“坑”那“坑”就会识破它们,在修改权利要求书的时候,逐一解决上述问题,修改型撰写权利要求书还有一大忌,就是“概括”,请考生记住,修改型权利要求书撰写是不允许二次概括的,即不允许用考卷上未出现的自创的词语去概括、上位区别特征。

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