IP元宇宙：专利保护法规及实务攻略

之前的侵权，我们已说了很多了。而保护其实就在对于专利法律法规的认识之中，就在专利权产生的过程之中；就在对专利权的价值认同和价值尊重之中；是不是说得有点“虚”？如果真能把解说过的尽量变成“实”的，你就在做广义的专利保护的事务了。事前做足功夫，事后少操很多心。

狭义的专利保护，是指专利维权保护。专利权是私权，私权的保护主要靠所有权人和许可权人，不主要靠政府行政。所以一旦发生专利侵权纠纷，最主要的解决途径或维权方式是由当事人双方协商解决。如果有一方不愿协商，或者双方协商不成的，可以请求司法保护。但是，我国因为专利制度形成较晚，社会对无形资产认识不足，尤其是对专利、商标之类创新性劳动的价值普遍认识不足，意味着侵犯专利权的当事人不以为自己违法甚至犯罪了。因为认识的不足，导致知识产权的司法保护力度也不足，所以还存在行政保护方式的问题。专利法第三条中，就说到“专利管理工作”，以及专利法第六十五条，说到管理专利工作的部门进行专利纠纷调解、处罚和专利侵权处理。而这些工作主要由地方的各级知识产权部门来承担。除了上述的解决纠纷的方式外，当事人间有合同的，可以按合同约定中的仲裁途径或者保险途径来解决争端。

请看例题，开始对这一节的具体讲解：

题例：2009年专利代理人考试真题

86．专利权人可以通过下列哪些方式解决专利侵权纠纷？

A．与侵权人协商

B．请求侵权人所在地的省级人民政府管理专利工作的部门处理

C．请求侵权人所在地的县工商行政管理部门处罚

D．向侵权人所在地的县人民法院提起民事诉讼

答案：AB，C错在非管理专利工作的地方部门是无权参与解决专利纠纷的；D错在人民法院的级别，不是所有的法院都有专利纠纷管辖权的。

1．专利行政保护

地知局处理的事务主要包括“侵、假、中、无、归”。

侵，认定侵权专利权行为是否成立；

假，查处假冒专利行为时的调查取证，查处假冒专利行为；

中，侵权纠纷行政处理程序的中止，管理专利工作的部门认为被请求人提出的中止理由明显不能成立的，可以不中止处理；

无，在处理专利侵权纠纷的过程中，被请求人提出无效宣告请求并被国务院专利行政部门受理的，可以请求管理专利工作的部门中止处理；

归，专利（申请）权归属、职务发明奖酬、名称等纠纷处理；

1）处理职能

认定侵犯专利权行为是否成立；

查处假冒专利行为。

管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。

请看例题，加深一下理解：

题例：2011年专利代理人考试真题

82．管理专利工作的部门认定专利侵权行为成立时，有权采取下列哪些措施制止侵权行为？

A．侵权人制造专利侵权产品的，责令其立即停止制造行为，销毁制造侵权产品的专用设备、模具

B．侵权人使用专利方法的，责令其立即停止使用行为，销毁实施专利方法的专用设备、模具

C．侵权人销售专利侵权产品的，责令其立即停止销售行为，并且追回已经售出的侵权产品

D．侵权人许诺销售专利侵权产品的，责令其立即停止许诺销售行为，消除影响

答案：ABD，涉及《专利行政执法办法》第三十三条，停止侵权行为：销毁侵权设备、模具；侵权产品不得投放市场；销毁侵权产品（难以保存的产品）、其他必要措施。C中“追回已经售出的侵权产品”不在现行的《办法》规定之内。

题例：2011年专利代理人考试真题

87．关于查处假冒专利行为，下列说法中哪些是正确的？

A．管理专利工作的部门发现涉嫌假冒专利行为的，应当及时立案，并指定两名或者两名以上案件承办人员进行调查

B．管理专利工作的部门作出较大数额罚款的决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利

C．管理专利工作的部门认定假冒专利行为成立，作出处罚决定的，应当予以公告

D．管理专利工作的部门作出处罚决定后，当事人申请行政复议的，在行政复议期间停止决定的执行

答案：ABC，当事人不服假冒专利处罚决定的，可以申请行政诉讼，所以D错误。

2）调解职能

管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

地知局，处理的调解对象有：

侵犯专利权的赔偿数额；（A68）；

专利（申请）权归属；（X85.1）；

发明人、设计人资格纠纷；（X85.1）；

职务发明的发明人、设计人的奖酬纠纷；（X85.1）；

临时保护许可费纠纷；（X85.1）；

其他专利纠纷。（X85.1、兜底条款）。

值得注意的是，国务院专利行政部门即国家知识产权局，没有处理职能和调解职能两项职能，它只能对地方管理专利工作的部门进行相关以上两个职能的指导工作。

2．专利司法保护

1）人民法院受理的专利纠纷案件类型

（1）专利申请权纠纷案件；

（2）专利权权属纠纷案件；

（3）专利权、专利申请权转让合同纠纷案件；

（4）侵犯专利权纠纷案件；

（5）假冒他人专利纠纷案件；

（6）发明专利申请公布后、专利权授予前使用费纠纷案件；

（7）职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷案件；

（8）诉前申请停止侵权、财产保全案件；

（9）发明人、设计人资格纠纷案件；

（10）不服国务院专利行政部门维持驳回申请复审决定案件；

（11）不服国务院专利行政部门无效宣告请求决定案件；

（12）不服国家知识产权局实施特别许可决定案件；

（13）不服国家知识产权局实施特别许可使用费裁决案件；

（14）不服国家知识产权局行政复议决定案件；

（15）不服地方管理专利工作的部门行政决定案件；

（16）其他专利纠纷案件。

2）专利纠纷的人民法院管辖

专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。考生需要理解的是，不是所有人民法院都有权管辖专利纠纷案件。其中各省省会、自治区首府所在地中院，直辖市中院，经济特区城市中院，指定城市中院，具有管辖权的基层法院：如义乌中院，有权管辖专利纠纷案件，当特别记忆。

专利复审和宣告无效纠纷案件的一审管辖法院为北京市第一中级人民法院。

请看例题，加深一下理解：

题例：2007年专利代理人考试真题

60．北京市的专利权人甲到四川出差，偶然发现乙公司在成都销售侵犯其专利权的产品。经调查，这些产品都是由深圳市的丙厂所生产。以下有关人民法院管辖权的说法中哪些是正确的？

A．无论甲仅对乙公司提起诉讼，还是仅对丙厂提起诉讼，或是以乙公司和丙厂作为共同被告起诉，北京市第一中级人民法院都有管辖权

B．甲以乙公司和丙厂作为共同被告提起诉讼，成都市中级人民法院有管辖权

C．甲仅对丙厂提起诉讼，而未对乙公司提起诉讼，则深圳市中级人民法院有管辖权

D．甲仅对乙公司提起诉讼，而未对丙厂提起诉讼，则成都市中级人民法院有管辖权

答案：BCD。根据“原就被”原则（因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖），A错误，其中成都市中级人民法院是乙侵犯专利销售权所在地法院；深圳市中级人民法院是丙侵犯专利制造权所在地法院。司法解释：原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权；销售者是制造者分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权。

本题涉及侵权行为地概念，包括：侵犯发明和实用新型专利权的产品（包括依照专利方法直接获得的产品）的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地、侵犯专利方法使用行为的实施地、侵犯外观设计专利权的产品的制造、销售、进口等行为的实施地、假冒他人专利的行为实施地以及上述侵权行为的侵权结果发生地。

题例：2008年专利代理人考试真题

100．甲公司发现乙公司侵犯其专利权，向人民法院起诉。如果人民法院认定侵权成立，在甲公司提出的下列诉讼请求中，哪些不能得到支持？

A．将乙公司用于生产侵权产品的模具交由人民法院销毁

B．赔偿甲公司经济损失

C．没收乙公司生产的侵权产品

D．立即停止对甲公司专利权的侵害

答案：AC，都是规定。

3）诉前禁令制度(www.xing528.com)

专利法第七十二条　专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权、妨碍实现权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前依法向人民法院申请采取财产保全责令作出一定行为或者禁止作出一定行为的措施。

申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。

人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长四十八小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。

申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。

申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。

诉前禁令制度的使用必须由专利权人或者利害关系人依条件发起，如果无请求人，法院不会主动发起诉前禁令。同时，申请人必须提供担保作为必要的前提。值得注意的是，专利纠纷不适用被申请人的反担保。

请看例题，加深一下理解：

题例：2011年专利代理人考试真题

32．下列关于诉前责令停止侵犯专利权行为的说法中哪些是正确的？

A．诉前责令停止侵犯专利权行为的申请，可以向管理专利工作的部门或者人民法院提出

B．申请人提出诉前责令停止侵犯专利权行为的申请时，应当提供担保

C．人民法院应当自接受诉前责令停止侵犯专利权行为的申请之时起48小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长48小时

D．当事人对责令停止侵犯专利权行为的裁定不服的可以申请复议，复议期间暂停裁定的执行

答案：BC，熟悉专利法第七十二条，这类题就不会做错。

题例：2008年专利代理人考试真题

39．下列哪些证据属于专利权人或者利害关系人在起诉前向人民法院申请责令停止有关侵权行为时应当提交的证据？

A．涉案专利证书、权利要求书、说明书

B．证明被申请人非法获利的证据

C．被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为的证据

D．提出的申请涉及外观设计专利的，申请人应当提交国务院专利行政部门出具的检索报告

答案：ACD，本题更接近真实情形，不是说专利权人或者利害关系人向法院一随便请求，法院就采取诉前禁令的。

4）诉前证据保全

专利法第七十三条　为了制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前依法向人民法院申请保全证据。

人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。

人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。

申请人自人民法院采取保全措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施。

诉前证据保全的使用必须由专利权人或者利害关系人发起，如果无请求人，法院不会主动发起。同时，申请人必须提供担保作为必要的前提。值得注意的是，专利纠纷不适用被申请人的反担保。

请看例题，加深一下理解：

题例：2011年专利代理人考试真题

68．下列关于诉前证据保全的说法中哪些是正确的？

A．专利权人可以在对侵权行为请求处理前向管理专利工作的部门申请保全证据

B．申请人在起诉前申请保全证据的，必须提供担保

C．人民法院应当自接受诉前证据保全申请之时起四十八小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长四十八小时

D．申请人自人民法院采取保全措施之日起十五日内不起诉的，人民法院应当解除该措施

答案：D。熟悉专利法第七十三条，这类题就不会做错。A错在申请的对象；B错在“必须”上，法院不要求提供担保的，申请人不必提供担保，这和诉前禁令是有区别的；C错在只有“四十八小时”，没有“延长四十八小时”之说，这点也是和诉前禁令是有区别的。

5）举证责任倒置

专利侵权不同于其他的侵权行为，尤其是涉及制造方法的侵权，取证十分困难。因此我国专利法制定了特殊的法条：

专利法第六十六条　专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

该法条针对“新产品制造方法的发明专利”，因为取证困难，法律允许权利人和利害关系人在没有证据的前提下，先向法院提出专利侵权诉讼，然后由被告侵权人提供反证，证明自己制造该新产品，所使用的制造方法不同于专利方法的证明，才能证明自己的清白。

3．专利侵权、假冒专利赔偿

1）专利侵权赔偿的数额

专利法第七十一条　侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

请看例题，加深一下理解：

题例：2007年专利代理人考试真题

89．根据专利法及其相关规定，以下有关人民法院计算专利侵权赔偿数额的说法中哪些是正确的？

A．根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失确定赔偿数额

B．根据权利人的请求，按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额

C．被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，则参照该专利许可使用费的1至5倍合理确定赔偿数额

D．被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，没有专利许可使用费可以参照的，则一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元

答案：AB。法条题，熟悉法条即可。

题例：2008年专利代理人考试真题

87．下列关于侵犯专利权案件中赔偿数额的计算方法的说法中哪些是正确的？

A．权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算

B．有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据相关因素，参照该专利许可使用费的2至5倍合理确定赔偿数额

C．侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算

D．人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，在人民币5 000元以上50万元以下确定赔偿数额

答案：A，熟悉法条；还需要了解些基本计算概念。

题例：2010年专利代理人考试真题

99．在甲公司诉乙公司侵犯其专利权的案件中，人民法院可以依照下列哪些方式确定乙公司的赔偿数额？

A．甲公司因乙公司的侵权行为所受到的实际损失能够确定的，依照该实际损失确定赔偿数额

B．甲公司因乙公司的侵权行为所受到的实际损失难以确定的，依照乙公司因制造该产品而获得的利益确定赔偿数额

C．乙公司制造产品的数量能够确定的，以乙公司制造该产品的数量乘以甲公司销售其专利产品的价格为赔偿数额

D．乙公司制造产品的数量难以确定的，以丙公司销售该产品的数量乘以甲公司销售其专利产品的价格为赔偿数额

答案：AB，法条题，有一点考生需知道，专利法依据“填平原则”来衡量赔偿数额，而不是“惩罚原则”，所以赔偿额首先需依据衡量专利权人的损失。

2）侵犯专利权但不赔偿

《专利法》第七十七条规定，为生产经营目的使用，许诺销售或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。来源合法的侵权产品，使用和销售可不赔偿。还有购买侵权产品者，不算侵权者；购入后供个人学习、爱好使用目的的不算侵权行为。但购入后用以“为生产经营为目的”服务的使用行为，算作侵权行为，并且需要承担赔偿责任。

3）假冒专利赔偿

根据专利法第六十八条假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

我们看侵权行为和假冒行为的赔偿、处罚对比表（见表6-5）：

表6-5　侵权行为与假冒行为赔偿、处罚对照

从表6-5中，我们可以看出侵权行为只涉及赔偿，不涉及处罚；而假冒专利行为因为侵犯了公众的利益，所以还有行政处罚和刑事处罚。

请看例题，加深一下理解：

题例：2007年专利代理人考试真题

90．甲假冒乙的专利产品获得利润2万元。对此，管理专利工作的部门可以对甲采取以下哪些处理措施？

A．没收甲所获得的2万元

B．处以甲7万元的罚款

C．责令甲改正并予以公告

D．查封甲进行假冒行为的场所

答案：ABC，熟悉法条即可。

至此，专利法律法规重要知识点都讲解完毕了，建议考生们从专利法脑图和专利代理师出发，从考纲脑图出发，从基本的专利法概念出发，打牢基础；再使用各种代码、时间轴、对比表和脑图，将这些“点、线、网”固定在头脑中，然后去搭建自己的专利知识记忆宫殿。考生们越是理解专利法律法规，就越是容易记忆专利法律法规，这样你们在考场上就越能考得从容，越能考出好的成绩。今后在工作岗位上也能轻易从头脑中取出之前的“零存”，为专利实务工作而“整取”。

接下去是本书专利实务篇，专门讲解专利实务考试的内容。