电子数据、视听资料被认定为非法证据的情形及判例

（续上表）

判　例

➊岳某某故意伤害案刑事附带民事裁定书

裁判文书号：（2016）宁05 刑终38 号

要点：录音资料因来源不合法被不予采信。

裁判观点：二审期间，上诉人岳某某向法庭提交了一份录音资料，证实受害人刘某的伤是别人造成的，不是上诉人造成的。经法庭当庭质证，出庭检察人员及诉讼代理人均认为：该录音系上诉人在未经被录音人同意的情况下自己擅自录制的，证据来源不合法。本院认为，该录音资料不符合证据的合法性要求，不予采信。

➋李某、刘某盗窃案刑事判决书

裁判文书号：（2016）顺1302 刑初字90 号

要点：公诉机关提供的视听资料未提供制作说明，且未在期限内补正，以致无法核实视频资料的真伪，故对该证据材料不予采信。

裁判观点：对这三次盗窃公诉机关所举视听资料，经播放发现，视听资料剪接为二分钟左右的片段，其中指向被告人刘某盗窃江霖酒店的视频资料连时间戳都没有。视听资料的制作说明，没有记明复制件与原件是否一致，没有原件持有人、见证人签字等。本院按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十二条“对视听资料应当着重审查以下内容：（一）是否附有提取过程的说明，来源是否合法；（二）是否为原件，有无复制及复制份数；是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明，制作人、原视听资料持有人是否签名或者盖章；（三）制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形；（四）是否写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法；（五）内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形；（六）内容与案件事实有无关联。对视听资料有疑问的，应当进行鉴定”、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十三条“物证的照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件，视听资料、电子数据的复制件，应当附有关制作过程及原件、原物存放处的文字说明，并由制作人和物品持有人或者物品持有单位有关人员签名”的规定，要求公诉机关补正，公诉机关未在期限内补正，以致无法核实视频资料的真伪，故对该证据材料不予采信。

➌之一：黄某某等妨害公务案刑事判决书

裁判文书号：（2016）晋0724 刑初25 号

要点：公诉机关提供的视听资料未提供制作过程的说明，视频内容系剪辑而来，未完整地记录案发时的整个过程，对该视频资料不予采信。

裁判观点：关于公诉机关提供的视频资料光盘三张：其中，第一张光盘是由公安人员焦某在2015年10月8日制作，但未附提取过程的说明，无制作的时间、地点、条件、过程、方法的说明，从视频资料的内容中也无法判断拍摄当天的时间和视频中出现的人物身份。第二张光盘和第三张光盘所附情况说明证实，2015年9月25日早上，昔阳县政府组织相关部门到北坪煤业公司原五区执法，昔阳县公安局负责维持现场秩序，根据局领导安排，现场情况由焦某负责摄像，之后由焦某在2015年10月8日制作，视频资料显示了2015年9月25日县政府相关部门及县公安局到达北坪煤业原五区之后被告人黄某某一方与公安人员交涉及发生冲突的过程，但从视频资料的内容来看，该两份视频资料均系剪辑而来，非完整地记录案发时的整个过程。因此，公诉机关提供的视频资料不符合刑事诉讼法规定的视频资料的形式要件，故对以上视频资料均不予认定。

之二：梅兴强诈骗案刑事裁定书

裁判文书号：（2015）沈中刑二终字第86 号

要点：上诉人提供的录音资料因无法排除被编辑加工的可能性，被裁定不予采纳。

裁判观点：关于上诉人和辩护人所提原审应予采纳上诉人提供的录音证据的上诉理由及辩护意见，经查，在侦查阶段上诉人梅兴强多次向公安机关表示该录音找不到了，但却在一审庭审中出示；按照法律规定，对视听资料应着重审查是否附有提取过程的说明，来源是否合法，内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形，经中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定，该份录音“在检材音频内部，无法排除检材被编辑加工的可能性”。故该份证据无法确定真伪，一审未予采纳，并无不当。综上，上诉人梅兴强的上诉理由及辩护人的辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。

➍之一：苏某、肖某甲走私普通货物、物品案刑事判决书

裁判文书号：（2014）珠中法刑二初字第2 号

要点：公诉机关无法证明提取、复制电子数据程序合法，也不能证实是否提取全部讯息，对相关鉴定意见不予采信。

裁判观点：关于对公诉人在庭审中出示的电子证据是否采信的问题。经查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十三条的规定，对于电子数据，应着重审查提取、复制是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性等等。本案中，侦查机关于2013年10月16日在被告人肖某乙家中查获并扣押了肖某乙使用的手机一台，侦查机关于2014年1月6日出具《关于肖某乙手机讯息的情况说明》，对该手机中的部分聊天记录予以拍照说明。本院认为，该情况说明无法反映系由二人以上进行电子数据的提取、复制，也不能证实是否提取全部讯息，亦无被告人肖某乙辨认确认。故该情况说明不符合前述证据的收集规定，不予采信。虽然公诉人在庭审中出示了该手机讯息的鉴定意见，但所附刻录具体讯息的光盘未当庭播放，故对该鉴定意见亦不予采信。对被告人肖某甲的辩护人所提应排除电子证据的意见成立，予以采纳。

之二：吴东升猥亵儿童案刑事裁定书

裁判文书号：（2015）宁少刑终字第7 号(www.xing528.com)

要点：侦查机关提取电子证据的程序不规范，经合理解释且不影响案件公正审理的，可以作为定案依据。

裁判观点：关于上诉人吴东升的辩护人提出本案视听资料收集程序严重违法，不应认定证据效力的辩护意见，经查，南京市公安局玄武分局于2014年9月7日出具调取证据通知书，向证据持有人孙某调取本案案发现场的监控录像，在调取证据清单上仅有一名办案人员签名。一审审理中，因辩护人对监控录像调取程序问题提出异议，后南京市公安局玄武分局板仓派出所出具情况说明，说明由该局四名侦查、技术人员调取案发现场周边“小孙米行”录像的过程。同时提交公安机关对证人孙某的询问笔录，孙某陈述有三四个警察到其店里拷走录像。本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十四条规定，视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）经审查无法确定真伪的；（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。本案中，公安机关的调取证据清单上虽仅有一人签名，确有瑕疵，但其后出具的情况说明对此可以作出合理解释，且证人孙某的证言能与公安机关的情况说明相印证，该视听资料可以作为定案的根据，故对于辩护人关于视听资料收集过程违法，不能作为定案依据的辩护意见，本院不予采纳。

➎郭小彬、黄彩耀开设赌场案刑事判决书

裁判文书号：（2015）中一法刑二初字第802 号

要点：侦查机关对电子证据的提取、固定、送检等程序存在瑕疵，经补正和解释说明依然无法排除可能影响司法公正程序缺陷，故对该部分电子证据予以排除。

裁判观点：对于被告人郭小彬辩护人所提广东省中山市人民检察院司法鉴定中心出具的电子数据检验报告属于非法证据，该证据的收集、固封不符合法律规定，应当予以排除的意见，经查，该电子证据的提取、固定、送检等程序确实存在瑕疵。法律规定，侦查人员应当对提取、拆卸、固定电子数据的过程制作相关文字说明，记录案由、对象以及提取、固定的时间、地点、方法、电子数据的规格、类别等，并由提取、固定电子数据的制作人、持有人签名，附所提取、固定的电子数据一并随案移送。虽然侦查机关对该部分证据存在瑕疵的情况已经作出补正和解释说明，但依然无法排除可能影响司法公正程序缺陷，故应对该部分电子证据予以排除，对该点辩护意见予以采纳。

➏俞某某等组织、领导传销活动案刑事判决书

裁判文书号：（2016）鲁14 刑终119 号

要点：提取电子数据时没有相关勘验、提取笔录，导致无法核实不能扣押原始介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，不足以证实电子数据的真实性、完整性及取证程序的合法性，该电子数据不能作为证据使用。

裁判观点：关于抗诉机关及出庭检察员提出“原审判决未采纳凯娅尼网站系统电子数据系认定事实错误，侦查机关出具了提取情况说明及提取过程的同步录音录像，证实电子数据的原始性、真实性，可以作为定罪量刑的依据”的抗诉理由及出庭意见，以及上诉人、原审被告人的辩护人均提出“二审期间出庭检察员提交的光盘及情况说明不能证明凯娅尼网站电子数据取证的真实性、合法性，该电子证据不能作为证据使用”的辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》：“侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据；无法扣押原始存储介质的，可以提取电子数据，但应当在笔录中注明不能扣押原始介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值；收集、提取电子数据，应当制作笔录，由见证人签名，并对相关情况进行录像。”但侦查机关提取电子数据是2014年9月至11月，距上诉人及原审被告人被抓获已有半年之久，提取电子数据时没有相关勘验、提取笔录；用未注册的屏幕录像专家软件，只显示屏幕内容，不是提取过程的录像，无法证实提取过程，且未计算电子数据的完整性校验值，未经见证人见证，不足以证实电子数据的真实性、完整性及取证程序的合法性；且该电子数据系英文，故该电子数据不能作为证据使用，该抗诉理由及出庭意见不能成立，本院不予采纳；辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。

➐张某某侵犯著作权案刑事判决书

裁判文书号：（2013）普刑（知）初字第11 号

来源：最高法发布2014 中国法院10 大创新性知识产权案件之十

裁判观点：辩护人提出涉案电子证据采集、侵权作品比对、链接有效性检测过程未予录像固定，属非法证据排除范围。辩护人上述意见实是认为相关证据在形成过程中存在规范性瑕疵，但规范性瑕疵证据并不属我国刑事诉讼法所规定的当然予以排除的非法证据。本案中公诉机关通过申请相关侦查人员、鉴定人员到庭作证，提供版权认证机构及权利人出具的补充说明等形式进行了证据补充。……公诉机关的相关证据已形成证据链并相互印证，涉案影视作品权利人出具的作品权属对应性事实以及涉案作品在www．1000ys．cc 网站上有效链接并可供用户浏览观看的事实可予认定。

➑之一：李某、韩某职务侵占案刑事判决书

裁判文书号：（2016）内02 刑再1 号

要点：根据电子数据生成的打印文本属于电子数据，应当符合提取电子数据的程序规定和技术规范，相关证据不符合程序要求且经审查无法确定真伪，不能作为定案的根据。

裁判观点：申诉人李某的辩护人辩护意见为：……本案中的主要证据来源于报案单位包头市青山区悦居酒店提供的，2011年2月1日至2012年10月31日期间的21 份月汇总表和638 份日营业统计报表。但是638 份日营业统计报表存在以下问题：1．取证程序不合法，日营业报表是由报案单位单方提供，并非侦查机关依法提取。2．悦居酒店只提供了日营业统计报表的电子数据的打印文本，没有提供《日报表》的原始存储介质。3．原一、二审法院错误的将《日报表》的证据形式认定为书证，没有按照刑事诉讼法司法解释规定的电子数据证据的审查与认定规则进行审查、认证。4．《日报表》自身存在问题……。本院再审认为，……原审法院定罪准确，但据以认定“韩某、李某侵占包头市青山区悦居酒店房费收入共计人民币351168 元”的证据不确实、不充分，且相互之间存在矛盾。再审中将悦居酒店提供的“悦居快捷酒店——日营业统计报表”及以此报表为依据所衍生计算分析的其他报表都依法予以排除，不作为本案定罪量刑的依据。理由如下：……2．依照悦居酒店提供的“悦居快捷酒店--日营业统计报表”进行统计，其中有14 份报表中显示，当日实际客房使用数超过悦居酒店实有的房间数119 间。而依据证人杨某的证言，酒店一共有119间房间，刨除员工宿舍和需要维修的房间，每天基本上有110 间房间供客人入住。以上证据之间不能相互印证且存在矛盾，不能排除合理性怀疑。3．“悦居快捷酒店——日营业统计报表”是在案发过程中记载当日悦居酒店营业收入和开房数的数据，应属于电子数据。但是该数据的收集程序、方式不符合法律及有关技术规范，且该数据无法与其原始存储介质进行比对，经审查无法确定真伪，不能作为定案的根据。

之二：武某甲故意伤害案刑事附带民事裁定书

裁判文书号：（2016）皖16 刑终98 号

要点：视听资料经审查无法确定真伪被不予采信。

裁判观点：关于武某甲二审期间提供的证人王某、侯某证言的视听资料，取证主体不符合法律规定，取证过程不明，取证内容存在引诱证人的情形，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十八条第二款、第九十二条、第九十四条的规定，经审查无法确定真伪，制作、取得的时间、地点、方式等亦有疑问，不能提供必要的证明及合理解释，且二证人所作此份录音录像证言模糊不清，内容不能确定，而二证人庭前证言与本案证据相互印证，故本院依法采信其庭前证言。