一、基础知识
(一) 概念
保全证据公证书是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依法对与申请人权益有关的、有可能灭失或者以后难以取得的证据或者行为过程加以提取、收存、固定、描述、监督所出具的公证文书。
依据对象不同,保全证据类公证文书可分为四类:保全证人证言或当事人陈述公证书;保全物证、书证公证书;保全视听资料、软件公证书;保全行为公证书。
(二) 制作依据
《民事诉讼法》第69条规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”这是公证的证明效力在法律上的具体体现。对于公证机构出具的保全证据公证书,人民法院和仲裁机构应当直接将其作为证明案件事实的证据,但有相反证据足以推翻公证书的除外。鉴于公证实践中保全证据公证在维护当事人的合法权益方面发挥的重要作用,《公证法》将证据保全列为公证事项之一。
二、文书实例
公证书
(2009)××字第089号
申请人甲(自然人姓名、性别、出生日期、身份证号码或法人及社会组织的名称、法定代表人姓名和职务,现住址):周×年,男,1965年3月9日出生,身份证号码:××××××××××,现住址:广东省中山市××区××号。
关系人乙(自然人姓名、性别、出生日期、身份证号码或法人及社会组织的名称、法定代表人姓名和职务,现住址):李×,男,1973年10月6日出生,身份证号码:××××××××××,现住址:广东省中山市××区××号。
公证事项:保全乙的证人证言。
证词内容:申请人甲因与王×发生纠纷,准备向人民法院提起诉讼,于××××年××月×日向我处申请对证人乙的证言进行保全公证。
根据我国法律的有关规定,本公证员与公证员程××于2009年12月16日9时11分至10时20分,在××省××市××区××号对证人乙就王×对申请人甲××××一事进行了询问,并制作了《证人证言》一份共××页,同时对证人乙的上述证言进行了录音,得到录音磁带一盘,磁带已由公证员程××当场封存,并由乙签名予以确认。
公证结论:兹证明证人乙在上述谈话过程中意思表示真实。与本公证书相粘连的《证人证言》(共××页)的复印件与原件内容相符,乙阅读了原件全文,其在原件上的签名属实;现保存于我处的录音磁带一盘所记载的内容为乙亲口所述。
附件:《证人证言》的复印件共××页。
中华人民共和国××市公证处(盖章)
公证员(签名):赵××
二○○九年十二月十六日
三、制作要点
(一) 保全证人证言或当事人陈述公证书
保全证人证言或当事人陈述公证书的写法适用于对证人或公证当事人就其所知道的事实在公证人员面前所作的陈述的保全。
公证书证词具体内容包括必备要素和选择要素。
1.必备要素包括:
(1)申请人姓名(或全称)、申请日期、申请事项。其中,有代理人的还要写代理人姓名;法人或非法人组织写全称,还要写法定代表人或代理人姓名。
(2)证人的基本情况、行为能力。证人基本情况包括:姓名、性别、出生日期、现住址。行为能力是指证人的智力、识别判断能力和精神健康状况。
(3)保全证人证言或当事人陈述的时间、地点。
(4)保全的方式、方法,包括自书、代书、公证人员记录、录音、录像等方式。其中后四种方式还要写明制作人。
(5)保全证据的关键过程。包括:①承办公证人员及在场的见证人、翻译人员等的人数、姓名;②告知证人(当事人)的权利和义务;③公证人员保全过程做的主要工作,如就重要问题对何人进行了询问,对取得的证据履行了提示义务等;④通过保全活动取得的证据数量、种类、形式;⑤证人(当事人)对取得的证据予以确认的方式和过程。
(6)公证员结论。包括证人(当事人)的主体资格是否合法,意思表示是否真实,取得证据的数量、种类、日期,是否向证人宣读和经证人阅示,证人(当事人)在证据上的签名(盖章或捺指印)是否属实,等等。
2.选择要素包括:①申请保全证据的原因、用途;②办理该项公证的法律依据(公证法规或有关规章等);③对所取得的证据的保全方式及存放地点;④公证书的正本及副本;⑤有附件的,名称及顺序号应在公证证词中列明。
(二) 保全物证、书证公证书
保全物证、书证公证书的写法适用于对客观存在的物品(包括文书)的保全。(www.xing528.com)
公证书证词具体内容包括必备要素和选择要素。
1.必备要素包括:
(1)申请人姓名(或全称)、申请日期、申请事项。其中,有代理人的还要写代理人姓名;法人或非法人组织写全称,还要写法定代表人或代理人姓名。
(2)保全标的的基本情况。包括物证的名称、数量、表状特征等。书证的数量、名称、页数、标题、形成时间等。保全的物证为商品时,要注明商品的品牌、型号、生产厂家名称、售价等,保全的物证为房屋等不动产时,要注明方位、面积、结构、附属物等。物证不在公证机构的,应注明存放地点。
(3)保全物证或书证的时间、地点。
(4)保全的方式、方法。包括:申请人提交、公证人员提取、公证人员记录、现场勘验、照相、录像、技术鉴定等。
(5)保全证据的关键过程:①参与保全的人员。包括承办公证人员及在场的相关人员的人数、姓名。相关人员包括申请人、关系人、代理人、见证人、勘验人、鉴定人及照相、录像、绘图人员等。②公证人员在保全过程中所做的主要工作。如对重要事实进行了现场勘验、询问,对取得的证据履行了提示义务等。③物证(书证)取得的时间、方式,或物证的存在方式、地点、现状等。④取得的证据数量、种类、形式、存放处所等。当事人对取得的证据予以确认的方式和过程。
(6)公证员结论。包括保全证据的方式、方法、程序是否真实、合法,用于作证的书面文件(如发票、产地证明等)要同时证明这些书证的真实性。取得证据的数量、种类、日期,取得证据的存放方式及存放地点。
2.选择要素包括:①申请保全的原因、用途。②办理该项公证的法律依据(公证法规或有关规章等)。③有书证能够证明物的来源或存在的应写明书证的名称。④保全拆迁房屋时,要写明与该房屋有关的所有权人或使用权人、代管人等。⑤物品难以长期保存的,在结论中应写明保存期限;已采取变通保存措施的,结论中也应一并写明。⑥公证书正本和副本。⑦有附件的,名称和顺序号应在公证证词中列明。
(三) 保全视听资料、软件公证书
保全视听资料、软件公证书的写法适用于对录音、录像、光盘制品、计算机软件、计算机存储的数据资料、互联网(站)中公开传播的信息资料的保全。
公证书证词具体内容包括必备要素和选择要素。
1.必备要素包括:
(1)申请人姓名(或全称)、申请日期、申请事项。其中,有代理人的还要写代理人姓名;法人或非法人组织写全称,还要写法定代表人或代理人姓名。
(2)保全标的的基本情况。包括保全视听资料、软件的名称、数量、表状特征,所有人或使用人、经营人、传播者、实验者的名称,视听资料或软件的播放、销售、使用、制作、运行的地点等。保全的标的为商品时,要注明商品的品牌、型号、生产厂家名称、售价等。保全的标的不在公证机构的,应注明存放地点。运行中的软件要注明运行时间。
(3)保全视听资料、软件的时间和地点。
(4)保全的方式、方法。包括申请人提交、公证人员提取、现场实验记录、技术鉴定、录音、录像、复制、下载等其他能够固定并再现证据的方式。
(5)保全证据的关键过程:①参与保全的人员。包括承办公证人员及在场的相关人员的人数、姓名。相关人员包括申请人、关系人、代理人、见证人、鉴定人和照相、录像、复制人员等。②公证人员公证过程中所做的主要工作。如购买、拷贝、下载、复制、发送视听资料、软件的过程,对取得的证据履行了提示义务等。③视听资料、软件取得的时间、方式、地点等。④取得的证据数量、种类、形式、封存方式、存放处所等。当事人对取得的证据予以确认的方式和过程。
(6)公证员结论。包括保全证据的方式、方法、程序是否真实、合法,用于作证的书面文件(如发票、产地证明等)要同时证明这些书证的真实性。取得证据的数量、种类、日期,取得证据的存放方式及存放地点。
2.选择要素包括:①申请保全的原因、用途或目的;②办理该项公证的法律依据(公证法规或有关规章等);③有书证能够证明视听资料、软件的来源或存在的,应写明书证的名称;④重要的保全工作记录文书的名称;⑤公证书的正本和副本;⑥有附件的,名称和顺序号应在公证证词中列明。
(四) 保全行为公证书
保全行为公证书的写法适用于对自然人或正在进行的活动及过程的保全。
公证书证词具体内容包括必备要素和选择要素。
1.必备要素包括:
(1)申请人姓名(或全称)、申请日期、申请事项。其中,有代理人的还要写代理人姓名;法人或非法人组织写全称,还要写法定代表人或代理人姓名。
(2)保全标的基本状况。包括活动的名称、参与人的数量、姓名(名称),活动的起止时间、地点和内容等。
(3)保全的时间、地点。
(4)保全的方式、方法。包括现场记录、照相、录像等。
(5)保全证据的关键过程。包括:①保全时的在场人员。包括承办公证人员及在场相关人员的人数、姓名。相关人员包括申请人、关系人、行为相对人、代理人、见证人和照相、录像人员等。②公证人员对行为时间、地点、方式、关键过程及行为结果的客观记述。③取得的证据数量、种类、形式、存放处所等。行为当事人对取得的证据予以确认的方式和过程。
(6)公证员结论。包括行为人的资格及行为能力,行为的内容和结果是否真实,取得的证据的数量、种类、日期,取得证据的存放方式及存放地点,保全证据的方式、方法、程序是否真实、合法。
2.选择要素包括:①申请保全的原因、用途或目的;②办理该项公证的法律依据(公证法规或有关规章等);③行为的性质和法律意义;④有书证、物证能够证明行为根据的,应写明书证、物证的名称;⑤公证书的正本和副本;⑥有附件的,名称和顺序号应在公证证词中列明。
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