（一）网络游戏侵权案件主要类型
按照《著作权法》第10条规定，著作权人享有署名权等4项人身权利和复制权等12项财产权利，此外，该条还开放式规定“应当由著作权人享有的其他权利”。网络游戏侵权既包括网络游戏对在先作品的侵权，也包括在后作品对网络游戏的侵权。实践中的网络游戏侵权主要类型为网络游戏侵犯改编权、信息网络传播权。改编是指改变作品，创作出具有独创性的新作品，既可以是与原作表达方式相同的再创作，也可以是表达方式不同的再创作。[42]信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。网络游戏需要通过网络进行传播，因此相关争议往往涉及信息网络传播权侵权。此外，网络游戏直播也可能涉及“应当由著作权人享有的其他权利”。
网络游戏侵犯改编权案件主要有三种类型：一是将既有的文艺作品改编为游戏；二是将游戏改编为小说、影视剧等作品；三是将一款游戏改编为另外一款游戏。[43]
首先，直接将小说、影视剧等文艺作品中的核心情节作为游戏情节，构成侵权的可能性较大。[44]其次，文学作品中的人物角色如果具有鲜明的特征，本身构成有独创性的表达，同样受著作权保护，不得未经许可而将其纳入网络游戏。[45]对思想、题材、风格、技巧的借鉴属于著作权法许可的范围，只有使用他人的独创性表达才可能构成著作权侵权。[46]
有观点认为，仅仅使用原著小说中的角色名称和人物关系，没有采用故事情节及其脉络发展，不构成侵犯改编权。这一观点值得商榷，如果使用的文学角色特征及人物关系具有足够丰满的内容，同样可能构成侵权。[47]
（二）网络游戏侵权的判定
1.著作权侵权。网络游戏著作权侵权的判定方法与传统上的侵权判断方法相同，[48]即“接触加实质性相似”规则。所谓接触，是指被控侵权人接触过原告作品，或者有机会接触原告作品。就侵犯网络游戏著作权争议而言，由于此类争议中原告游戏通常已经公开或者进行公测，因此证明被告接触过原告游戏的难度不大。
实质性相似的认定，依据“思想表达”二分法，采用逐层抽象方法进行。[49]首先将作品中的主题、价值取向等抽象出来，这些构成作品内容中不受著作权保护的思想。例如，网络游戏中“以笑表示获胜、哭表示失败”即属于思想。[50]就游戏而言，比对的是连续画面的外在呈现而不是制作技术或风格。比对时还要将作品中属于公有领域的内容排除。最后，将过滤出思想和公有领域内容而余下的部分进行对比，如内容实质性相似，则构成侵权。
需要指出的是，对逐层剥离法不可机械使用，而是需要辅以整体比对法，即在认定原作在整体上构成作品的基础上，将二者进行整体比对。若比对出的相似内容属于思想或者公有领域部分，不构成侵权。如果在先作品与在后作品的相似内容个别地看均属于公有领域，但在先作品体现出对这些公有领域内容的有独创性的编排、选择，使这些内容构成了新的有机整体，那么在后作品对这种有独创性的材料选择与安排的抄袭仍然构成侵权。如果涉案游戏对部分细节进行了修改，但仍存在大量与原告游戏相同或近似的内容，包括原告游戏的情节设计、人物关系、背景等，则虽在表达上进行调整，例如将白话文改为文言文形式，并对部分内容进行同义词替换，仍属实质性相似表达。[51]将原告作品的内容进行顺序调换，同样不能规避侵权的追究。[52]在进行游戏画面的实质性相似比对时，需要比对的方面包括：①游戏连续动态画面整体视听效果；②游戏故事情节的具体编排；③游戏角色、技能、装备等特定体系架构或特殊的画面细节设计等。在比对过程中，要注意将思想和表达予以区分，避免从主体、创意、情感等思想层面进行比对，而应始终关注作品在表达方面的取舍、选择、安排、设计是否相似。[53]
2.侵犯商标权。商标通常指运用于生产的商品或提供的服务之上，用以指示商品或者服务来源的标识。《商标法》第8条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。如果游戏开发商或者运营商在网络游戏所属产品或服务类型上注册了商标，且将该商标使用于特定游戏之上，他人使用相同或近似商标于网络游戏产品或服务上，构成对游戏开发商或运营商的商标侵权。[54]需要注意的是，《类似商品和服务区分表》仅系认定类似商品的参考标准，而非决定标准，且实际上第9类“已录制的计算机程序、软件；可用于个人电脑、电视游戏系统、便携式游戏系统、国际互联网或移动电话的游戏软件”商品与第41类“文娱活动、提供娱乐设施、（在计算机网络上）提供在线游戏”等服务虽然侧重点有所不同，但功能均为提供游戏，消费群体高度重合，销售渠道和服务方式也有部分重合，两者界限模糊。因此无论原告是注册在第9类还是第41类，均不影响是否属于类似商品或服务的判断。[55]此外，依《商标法》规定，结合网络游戏侵权争议的实际，能证明以下情况之一的，应认定为不构成侵害商标权：①被诉标识属于通用名称；②被诉标识系出于描述、说明游戏内容目的而进行的合理、善意使用；③被诉标识在原告注册商标申请日前已先于原告使用在被诉游戏上并产生一定影响；④原告不以使用为目的恶意注册涉案商标；⑤其他不构成侵害商标权的情形。[56]
3.构成不正当竞争。他人使用游戏开发商的游戏名称、角色名称或者其他知名元素的名称，满足相应条件，也可适用反不正当竞争法有关对知名标识的保护规则加以解决，认定侵权人存在假冒、虚假宣传等行为。由于游戏名称往往是对游戏内容的描述，认定商标侵权应谨慎。[57]如果名称本身并不相似，或者名称并未起到标识来源的作用，则不应认定为商标或标识侵权。[58]
司法实务认为，主张网络游戏的名称属于有一定影响的商品名称的，应重点审查该游戏名称是否具有一定知名度，能否起到识别商品来源的作用；主张游戏图标、界面构成有一定影响的包装、装潢的，除审查相关游戏图标、界面是否具有一定知名度外，还应审查其是否作为包装、装潢使用，以及能否起到识别商品来源的作用；游戏角色、装备、场景等游戏元素虽不属于有一定影响的商品名称、包装、装潢，但其单独或者组合使用已具备一定知名度并起到识别商品来源作用的，如被告擅自使用与之相同或近似的标识，足以引人误认为是原告网络游戏或者与原告存在特定联系的，可认定属于《反不正当竞争法》第6条第4项规定的“其他足以引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。原告提交其网络游戏的运营时间、运营规模、下载数量、获奖情况或者广告宣传等证据，证明相关游戏元素为一定范围的相关公众所知晓并实际起到商业标识作用的，可认定为“有一定影响”。[59]本书认为，将游戏角色、装备、场景等游戏构成元素认定为游戏的包装、装潢的观点存在错误。实践中，如果游戏构成元素取得足够知名度且在相关公众处起到标识商品或服务来源效果的，在认定不正当竞争侵权时还应考察被告是否在假冒的意义上使用了这些元素，否则案件只涉及著作权侵权问题，不可混淆。
此外，持游戏规则、装备、技术参数等不受著作权法保护观点的法院，[60]往往另辟蹊径，以原告在游戏开发上投入了大量的人力、物力和财力，被告擅自占有原告劳动成果，获取本应由原告享有的商业机会，不正当地增加自身市场竞争优势，违反公认商业道德为由，认定被告构成“搭便车”的不正当竞争行为。在电子竞技类案件争议中，法院的审理思路是，即便游戏比赛画面不属于著作权法规定的作品，电子竞技网络游戏进入市场领域后具有商品属性，开发商、运营商、比赛承办商、比赛转播商等相关主体为举办、转播比赛须付出一定的财力等成本，而转播游戏可以获得一定的商誉及经济利益，故未获相关授权的主体不得擅自转播相关比赛。此外，体育比赛的组织方、主办方包括类似于体育比赛的电子竞技网络游戏比赛的开发商、运营商等，对他人转播比赛行为进行相关授权许可，系国际国内较长时期以来的通常做法、商业惯例。如果原告取得赛事主办方的独家视频转播权，则该转播权承载着原告可以由此获得的商誉以及一定的经济利益，该种利益属于我国侵权责任法保护的一种财产性的民事利益。被告从客户端截取比赛画面并使用该画面进行直播，与原告享有的独家视频转播权产生了直接冲突，直接损害了原告独家行使转播权能够为其带来的市场竞争优势，侵害了该市场竞争优势能够为原告带来的商誉、经济利益等合法权益，亦损害了网络游戏直播网站行业的正常经营秩序，严重违反了诚实信用原则和公认的商业道德，具有主观恶意，构成不正当竞争。[61]这种审理思路在否定电子竞技画面不具有作品属性的同时，却认定竞技组织方可以就画面的使用对外有效授权，说理上存在着瑕疵。
也有司法观点从邻接权的法理出发，给予获得独家转播授权的主体以保护，这相当于间接承担电子竞技赛事组织者对画面享有独占权。持此种观点的法院强调，网络游戏赛事如同体育竞赛，同样需要组织者投资、策划、运营、宣传、推广、管理等。耀宇公司有一系列的人力、物力、财力的投入，其有权对此收取回报，通过视频转播赛事增加网站流量、提高广告收入、提升知名度、加强网络用户粘性，使直播平台经济增值。因此，网络游戏比赛视频转播权须经比赛组织运营者的授权许可是网络游戏行业中长期以来形成的惯常做法，符合“谁投入谁收益”的一般商业规则，亦是对比赛组织运营者的正当权益的保护，符合市场竞争中应遵循的诚实信用原则。对涉案赛事的实时直播实际上是一种“搭便车”行为，违反《反不正当竞争法》中的诚实信用原则，也违背了公认的商业道德，损害了被上诉人的合法权益，亦破坏了行业内已形成的公认的市场竞争秩序，具有明显的不正当性。[62]鉴于网络游戏直播或录播引发的争议不断发生，有关司法指导意见中对相关不正当行为类型进行了列举。[63]
（三）民事责任
网络游戏侵权中涉及侵害著作人身权的，主要责任形式为赔礼道歉、消除影响；涉及侵害著作财产权、商标权及不正当竞争的，主要责任形式为停止侵权和损害赔偿。
1.停止侵权。《著作权法》第52、53条就侵害著作权的行为作出停止侵权的规定。停止侵权是指停止游戏的宣传、发售和运营等行为。此种救济方式从根本上制止了侵权行为的继续，有利于维护权利人的利益，但同时也会造成被告的投入不能获得回报，造成资源的浪费。
实践中有观点认为，如果通过损害赔偿能够充分弥补原告所遭受的损失，同时，被告能够通过对侵权游戏的修改而去除其中的侵权因素，那么也可以不判令停止游戏的发售与运营。如在“大武侠物语”游戏被诉未经许可使用金庸小说改编不正当竞争纠纷一案中，一审法院认为，涉案游戏大量使用了金庸作品中的人物名称、武功、武器名称及情节，这些内容贯穿游戏始终，并承接游戏内容主线及逻辑关系，抽离了金庸作品元素后，涉案游戏无法再称之为完整作品。虽然停止运营涉案游戏会造成一定社会资源的浪费，但权衡保护原告权利之利大于浪费社会资源之弊，判令被告停止运营涉案游戏。[64]二审法院则认为，涉案游戏更接近于卡牌动作类游戏，并不倚重情节，角色名称、武器武功名称、关卡名称的变化并不会导致游戏无法运行。根据庭审演示，删除并替换后的涉案游戏仍是一款完整游戏，但已与金庸作品无关。删除、停止使用被控侵权的作品元素已可达到停止侵害的效果。停止运营涉案游戏可能造成被告公司对用户或推广渠道构成违约，从而给其利益造成损害，而这一不必要损害可以避免。因涉案游戏中已无与金庸作品有关的元素，一审判决已判令被告公开声明、消除影响，故即便涉案游戏名称未变更，对消费者形成新误导的可能性已不大。消除影响、赔偿损失足以弥补原告因被控不正当竞争行为造成的损害。二审法院改判被告将游戏中的侵权元素进行修改，而没有判令停止游戏运营。[65]上述两审判决在法律问题的观点上并无差异，其分歧主要体现在事实认定层面。一审法院认为侵权游戏不可能在去除侵权元素后仍能运营，二审法院的看法正好相反。本质上讲，一、二审法院都持“侵权元素不得保留”的观点，这仍然是一种传统立场。真正的问题是，涉案游戏得否在保留少量侵权元素的前提下继续运营，由此确定能否对权利人以增加赔偿额形式加以弥补。对此，《指南》规定可供参考，其第8.1条“停止侵害的例外”规定：“如果被告停止被诉侵权行为可能有悖公序良俗，或者违反比例原则的，可以不判令停止侵害，宜根据案件情况从高确定赔偿数额或者判令被告支付相应的对价。”
2.损害赔偿。网络游戏侵权造成权利人损害的，应当依据相关法律规定承担损害赔偿责任。
《著作权法》第54条第1款和第2款规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以下给予赔偿。权利人的实际损失，侵权人的违法所得，权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予500元以上500万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。原告请求保护的权利客体的知名度及影响力、原告游戏的下载数量、充值流水、玩家人数、市场份额的减少情况、利润的损失情况、侵权行为持续时间、同类型游戏的平均利润率、游戏软件的开发成本等，可作为确定原告因被侵权所受到的实际损失的参考因素。被诉游戏的下载数量、充值流水、玩家人数、实际退费情况、侵权行为持续时间、同类型游戏的平均利润率、被诉侵权元素对被诉游戏获取利润的贡献程度等，可作为确定被告因侵权所获得的利益的参考因素。游戏开发、运营、直播等领域的相关权利转让费用或者授权许可使用费用等，可以作为确定赔偿数额的参考因素。[66]
此外，未经许可直播游戏构成侵权的，直播规模及获利、直播持续时间、被直播游戏的类型及知名度，以及相同类型、相近知名度的其他在先游戏直播授权许可费用等，可作为确定赔偿数额的参考因素。确定游戏直播侵权案件的赔偿数额时，应根据游戏类型、直播行为特点综合考虑原告涉案权益以外的因素在被告获利中的贡献，不宜直接按照全部直播获利确定赔偿数额。[67]提出这一原则是考虑到科技、经济、文化发展与立法滞后性之间的矛盾，以及游戏直播平台、游戏主播对于新兴产业的价值贡献等因素。若将新兴产业的全部市场收益都归于游戏著作权人独自享有，亦可能导致利益失衡，对此需要在侵权责任判定部分予以特别考虑。[68]
《商标法》第63条第1款和第3款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予500万元以下的赔偿。《反不正当竞争法》第17条第3、4款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第6条（假冒）、第9条（侵犯商业秘密）规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人500万元以下的赔偿。
司法实践中，原告提供的收入证据可能带有宣传夸大成分，法院不轻易予以采信，而被告则往往拒绝就其违法所得提供证据，因此，法院经常对损害赔偿数额予以酌定。[69]在原告实际损失及被告侵权获利均无法确定时，法院综合考虑：①原告游戏的商业价值和知名度；②被告过错；③被告抄袭原告游戏画面，使用与原告游戏名称相似的名称，并捆绑原告游戏进行宣传等行为的严重程度；④被告游戏的玩家充值，开服数量，原告起诉后是否继续实施侵权行为；⑤原告许可案外人改编游戏的许可费标准等，酌情确定赔偿金额。[70]鉴于大型游戏的研发需要较高的投入，游戏行业利润率通常较高的现实，法院在考虑原告游戏的市场受欢迎程度、侵权行为的程度等因素后，对知名游戏的判赔额相对较高。[71]
近年来，法院在网络游戏侵权案件中越来越多地突破法定赔偿50万元的上限，酌定了较高的判赔额。[72]为解决法定赔偿额上限不高、法院判赔救济力度不足的困境，最高人民法院司法政策明确提出，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。[73]据此，涉及侵犯大型热门网络游戏的案件中，赔偿额节节攀升。继《梦幻西游》直播侵权案判赔额达到2000万元之后，《全民枪战》侵犯《穿越火线》游戏侵权案中，一审法院判决赔偿原告经济损失人民币45 247 986元以及合理维权费用95 394.12元。[74]
3.行为保全。网络游戏侵权纠纷中，当事人往往向法院提出行为保全的申请。考虑到网络游戏的生命周期短、传播速度快、传播范围广、玩家对游戏的黏着度高，如果放任被申请人的被诉侵权行为持续，可能会给申请人造成不可弥补的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第101条第1款规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。依据这一规定，法院可以在审查后发布行为保全的裁定。
网络游戏侵权案件属于新类型案件，如法院采取行为保全，对被申请人的影响甚巨。因此，有司法观点认为，网络游戏的行为保全案件原则上应举行听证，就是否符合行为保全的条件、如何确定担保数额、是否存在可替代的其他保全方式等方面，听取双方当事人意见，确保法院作出公平、稳妥的处理决定。在审查行为保全申请人的请求是否具有事实基础和法律依据时，除了审查请求保护的知识产权效力是否稳定外，还应审查被申请人在构成侵权方面是否具有较大可能性。在依据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第6条、第7条第2项认定“情况紧急”和“申请人的合法权益受到难以弥补的损害”时，可综合考虑以下因素：①网络游戏的类型；②网络游戏或游戏直播、短视频等内容的上线时间；③网络游戏或游戏直播、短视频等内容的传播速度和传播范围，包括日/周/月活跃用户数量及其发展情况等；④网络游戏或游戏直播、短视频等平台的盈利能力、市场份额及其发展情况；⑤被诉侵权行为是否仍在持续；⑥其他紧急情况或导致难以弥补损害的因素。此外，审查行为保全申请应遵循比例原则，合理平衡申请人利益和被申请人利益。存在以下情形的，一般不宜裁定采取行为保全措施：①采取行为保全措施对被申请人造成的损害明显超过其在案件中可能承担的民事责任的；②采取行为保全措施对被申请人造成的损害明显超过不采取行为保全措施对申请人造成的损害的；③其他导致利益明显失衡的情形。[75]
【注释】
[1]参见中国音数协游戏工委《2019年中国游戏产业报告》。
[2]参见“‘网络游戏’词条”，载https：//baike.baidu.com/item/网络游戏/59904；“‘游戏分类’词条”，载https：//baike.baidu.com/item/游戏分类/7690482？fr=aladdin；“网络游戏行业的定义及分类”，载http：//m.chinabgao.com/k/wangluoyouxi/14261.html；“网络游戏、单机游戏、主机游戏，所有游戏分类专业术”，载https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1618277465914737513&wfr=spider&for=pc，最后访问时间：2020年12月20日。
[3]参见《广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（2020年4月）第16条。
[4]如泡泡堂一案中，法院认为，尽管两款游戏的一些道具名称具有相似性，但原告对“太阳帽”“天使之环”“天使之翼”等名称并不享有著作权。（2006）一中民初字第8564号民事判决书。再如，“我叫MT”案中，法院认为，对“我叫MT”这一动漫名称而言，“我叫……”的表述方式是现有表述方式，而“MT”亦属于常见字母组合，故“我叫MT”整体属于现有常用表达，并非涉案动漫作者独创，不具有独创性。至于“哀木涕”“傻馒”“劣人”“呆贼”“神棍德”五个人物名称，公众在不知晓原告游戏，而仅看到上述名称的情况下，无法对其所表达的含义有所认知，因此上述名称并未表达较完整的思想，未实现文字作品的基本功能。（2014）京知民初字第1号民事判决书。
[5]例如，“王者荣耀”作为一款网络游戏的作品名称已为相关公众所熟知，可以作为作品名称在先权益予以保护。第三人以该名称申请注册诉争商标，具有主观恶意，违反了商标法第32条的规定。
再如，“铁臂阿童木”“阿童木”作为动漫作品的名称以及动漫的角色名称已为相关公众所了解，具有较高知名度，故“铁臂阿童木”“阿童木”可以作为在先作品名称以及在先作品的角色名称进行保护。但在先作品名称以及在先作品的角色名称权益的保护范围并不当然及于全部商品和服务类别，仍应以限于相同或类似商品或服务为原则。
再如，“三生三世十里桃花”作为小说作品名称已经具有了较高的知名度。在商业实践中，利用小说作品名称进行商业衍生商品或服务开发（包括游戏改编权）已经成为普遍现象，因此，如果他人申请将该名称注册于第9类“计算机游戏软件”等商品之上，容易导致相关公众误认为是经过小说作品权利人的许可或者与权利人存在特定联系，从而影响相关公众对其核定使用商品来源的认知。
当作品名称因具有一定知名度而不再单纯局限于作品本身时，则作品名称能够与特定商业主体或商业行为相结合，相关公众可以将其对于作品的认同和情感投射于作品名称之上，这时作品的权利人即可据此获得作品发行以外的商业利益，此时该作品名称可构成适用《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第32条“在先权利”予以保护的在先权益。在《小羊肖恩》在先具有较高知名度的情况下，如果允许他人将带有“小羊肖恩”字样的商标使用在核定商品上，容易使消费者误认为这些商品来源于阿德曼公司或者与其具有某种程度的关联，从而不正当地利用了《小羊肖恩》的知名度和影响力，挤占了第三人通过大量投入和劳动所获得的市场优势和商业价值，故以带有“小羊肖恩”字样的商标的申请注册构成《商标法》第32条所指的损害他人在先权利的行为，应当予以宣告无效。
参见北京知识产权法院：“作品名称在先权益保护相关案件审理情况新闻发布会”，载微信公众号“知产北京”，2020年6月20日上传。
[6]国外判例又将游戏区分为三个独立的组成部分，包括游戏引擎、游戏资源库和MAP文件。文件扩展名为“.MAP”的内容是游戏各个级别中的布局。游戏引擎会激活对应级别的MAP文件，每个MAP文件又包含一系列指令，这些指令告诉游戏引擎应在什么位置显示什么内容，再由游戏引擎向计算机发送相应指令。Micro Star v.FormGen Inc.，154 F.3d 1107（9th Cir.1998）.
[7]依照《计算机软件保护条例》第3条第1、2项之规定，计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”。有关文档是指“用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等”。
[8]在畅游公司诉麒麟公司《成吉思汗》游戏软件侵权一案中，原告起诉被告开发的游戏侵犯其软件著作权，法院组织鉴定，发现被告游戏源代码中埋有原告工程师名字，后双方和解，原告撤诉。（2009）海民初字第20903号。
[9]在广州网易计算机系统有限公司与广州多益网络股份有限公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷案中，原告指控《神武》端游和《神武》手游（以下合称被告游戏）的软件均分别侵犯了《梦幻西游》和《梦幻西游2》（以下合称原告游戏）软件著作权，诉称被告游戏与原告游戏在产品特征、游戏词汇、种族及角色、门派体系、技能体系、装备体系、游戏玩法等七方面均高度相似，抄袭了原告游戏的游戏元素。原告请求保护的涉案文字作品分为“十二门派技能法术介绍”和“装备特效介绍”两大部分。法院认定，被告《神武》端游、手游在3族12门派体系及名称、各门派及师傅名称上大部分相同，门派特色，门派地位，门派技能、法术的名称，法术、特技特效的使用条件和消耗的描述等均与涉案文字作品实质性相似，构成著作权侵权。（2015）粤知法著民初字第19号。
[10]“对于游戏中刻画的人物，版权法保护的不仅是视觉上的相同，还包括角色属性和特征的相同。”TETRIS HOLDING，LLC and The Tetris Company，LLC，v.XIO INTERACTIVE，INC.，103 U.S.P.Q.2d 1959.
[11]DaVINCI EDITRICE S.R.L.V.ZIKO GAMES，LLC.et al.，111 U.S.P.Q.2d 1692.
[12]在游卡桌游案中，法院认为，原被告游戏虽然在人物的发型、服饰、手姿、身姿、武器等构成人物形象的要素方面极为相似，但二者勾勒人物的线条不同，人物的背景画面也不同，呈现出不同的表达风格，因此认定不侵权。（2014）一中民终字第4370号民事判决书。
[13]在“我叫MT”案中，法院从服装及武器上对人物形象进行比对，认为被诉游戏中五个人物的武器及服饰与原告游戏中五个对应形象的武器与服饰差异较大，不构成实质性近似。（2014）京知民初字第1号。此外，在韩国泡泡堂诉腾讯QQ堂侵犯著作权、不正当竞争纠纷案中，法院从美术作品角度将QQ堂与泡泡堂的页面相比较，认为进入游戏前的登陆、等待页面、游戏实战画面及众多游戏道具的画面整体上并不相似，不构成侵权。（2006）一中民初字第8564号民事判决书。
[14]在炉石传说案中，法院对“炉石标识”“游戏界面”“卡牌牌面设计”“游戏文字说明”“视频和动画特效”等是否受到著作权法保护，分别进行了论述。法院认为，游戏界面的布局作为美术作品的思想不属于著作权保护的范畴，但涉案14个界面并非仅由布局构成，而是由色彩、线条、图案构成的平面造型艺术，属于应受到法律保护的作品。（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书。
[15]参见乐玩新大地（北京）科技有限公司（以下简称乐玩公司）与被告金刚时代文化传播（北京）有限公司（以下简称金刚时代公司）、被告北京威驰克国际数码科技有限公司（以下简称威驰克公司）、被告上海湃拉影视文化传媒工作室（以下简称湃拉工作室）侵害著作权及不正当竞争纠纷案。北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初64742号（2020年6月1日判决）。
[16]深圳市腾讯计算机系统有限公司与畅游云端（北京）科技有限公司、英雄互娱科技股份有限公司等单位侵害著作权纠纷案（穿越火线vs全民枪战），深圳市中级人民法院（2017）粤03民初559号。
[17]在暴风公司诉上海游易著作权侵权及不正当竞争纠纷一案（炉石传说vs卧龙传说案）中，法院即认定游戏中卡牌与套牌的组合系思想，不能享有著作权法上的保护。（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书。另参见北京市海淀区人民法院课题组：《海淀法院有关网络游戏侵犯知识产权案件的调研报告》（2016）。
[18]DaVINCI EDITRICE S.R.L.V.ZIKO GAMES，LLC.et al.，111 U.S.P.Q.2d 1692.
[19]（2014）沪一中民五（知）初字第22号民事判决书。
[20]法院认为，网络游戏中，具有独创性的展现游戏具体玩法规则的界面文字、布局、交互构成游戏玩法规则的特定呈现方式，可以认定为著作权法保护的客体。具体的界面图形和界面文字等内容可以认定是具体的“表达形式”，而在其之上进行的一层抽象与概括，可以演绎到某一特定的具体玩法规则的具体设定，这一层级的内容可以认定为系“表达内容”，同样可以被认定为著作权法保护的客体。在这之上，进一步抽象和概括到再上一级的游戏玩法和规则，则应该将其认定为属于“思想”的范畴。成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司与苏州蜗牛数字科技股份有限公司侵害著作权纠纷案（太极熊猫vs花千骨），江苏省高级人民法院（2018）苏民终1054号。
[21]参见暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司与广州四三九九信息科技有限公司、四三九九网络股份有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案（守望先锋vs英雄枪战），上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初77945号。
[22]参见朱艺浩：“论网络游戏规则的著作权法保护”，载《知识产权》2018年第2期。
[23]电竞游戏直播纠纷第一案（DOTA2直播案），上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书。
[24]《奇迹MU》网络游戏侵权案，上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第529号民事判决书。
[25]在炉石传说vs卧龙传说案中，被控侵权游戏中的“牌店及打开扩展包动画”与原告游戏中的“牌店及打开扩展包动画”无实质性差异，因此法院确认被告游戏中“牌店及打开扩展包动画”构成对原告“牌店及打开扩展包动画”的复制，侵害了其复制权。（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书。(https://www.xing528.com)
[26]“从其（涉案游戏）运行的整体画面效果看，场景地图细腻逼真，英雄造型绚丽丰满，所持武器结构复杂，技能效果相生相克，游戏玩法逻辑自洽，蕴含了游戏开发者大量的智力成果。结合原告提供的《守望先锋》官网记载内容来看，《守望先锋》自2014年11月份首度公布英雄人物以来至2016年5月正式开服，期间历经一年半，陆续公布英雄人物和地图。开服后不断进行英雄属性和技能的修改。可见，该款游戏是主创人员付出大量劳动、团队合作的智慧结晶，完全符合著作权法关于独创性的要求。”上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初77945号。
[27]广东省高级人民法院《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（2020年4月）第18条第1款规定：判断游戏画面是否符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件，一般综合考虑以下因素：A是否具有独创性；②是否可借助技术设备复制；③是否由有伴音或无伴音的连续动态画面构成；④因人机互动而呈现在游戏画面中的视听表达是否属于游戏预设范围。
[28]参见广东省高级人民法院《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（以下简称《指引》）（2020年4月）第8～15条。
[29]参见上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初77945号。
[30]参见广东省高级人民法院《指引》（2020年4月）第20条。
[31]刘文杰：“网络游戏画面构成类电影作品吗”，载《中国知识产权报》2017年4月14日，第10版。另参见上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初77945号。
[32]参见广东省高级人民法院《指引》（2020年4月）第19条。
[33]参见广东省高级人民法院《指引》（2020年4月）第19条。另参见焦和平：“类型化视角下网络游戏直播画面的著作权归属”，载《法学评论》2019年第5期。
[34]参见最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）第8条规定：妥当运用著作权的限制和例外规定，正确判定被诉侵权行为的合法性，促进商业和技术创新，充分保障人民基本文化权益。正确认定合理使用和法定许可行为，依法保护作品的正当利用和传播。在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。对设置或者陈列在室外社会公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影或者录像，并对其成果以合理的方式和范围再行使用，无论该使用行为是否具有商业目的，均可认定为合理使用。
[35]电影海报使用葫芦娃、黑猫警长美术作品案上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司著作权侵权纠纷案。上海市普陀区人民法院（2014）普民三（知）初字第258号，（2015）沪知民终字第730号。
[36]参见广东省高级人民法院《指引》（2020年4月）第25条。
[37]“梦幻西游”游戏直播案，广东省高级人民法院（2018）粤民终137号。
[38]参见孙玉荣、李贤：“网络游戏直播的侵权风险与合理使用问题探析”，载《科技与法律》2020年第4期。
[39]See Authors Guild，Inc.v.Google Inc.，No.13-4829-cv（2d Cir.Oct.16，2015）.
[40]在腾讯科技（成都）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下统称腾讯公司）与运城市阳光文化传媒有限公司、今日头条有限公司、北京字节跳动科技有限公司关于“西瓜视频”APP招募、组织主播直播游戏《王者荣耀》纠纷中，腾讯公司向法院提出行为保全申请。法院认为，游戏直播行为属于我国《著作权法》规定的应当由著作权人享有的其他权利。“西瓜视频”App开设直播窗口、组织主播人员进行游戏直播，字节跳动公司、今日头条公司为用户观看《王者荣耀》游戏直播提供购买虚拟产品服务，存在共同侵犯涉案游戏著作权的可能性，也存在构成不正当竞争的可能性。2019年1月31日，广州知识产权法院依法裁定阳光文化公司、今日头条、字节跳动公司停止通过“西瓜视频”APP以直播方式传播《王者荣耀》游戏内容的行为，期间不影响其为用户提供余额查询及退费等服务。（2018）粤73民初2858号之一。
[41]“梦幻西游”游戏直播案。广东省高级人民法院（2018）粤民终137号。
[42]本书认为，改编权实质上是复制权的一种类型，所谓侵犯改编权，是指改编作品复制了原作的部分形式或者形式所包裹的内容。至于改编者新创作产生的内容，则不在原作著作权人的控制范围。例如，在“梦幻西游”游戏侵权一案中，法院认为“三个游戏中的相关美术形象基本相同或实质性相似，在网易公司提起诉讼后，三被告运营的涉案游戏中对部分具体细节进行了修改，但仍存在大量的相同或近似内容”。（2013）海民初字第27744号民事判决书。
[43]参见北京市石景山区法院知识产权庭调研课题组等：“北京市石景山区法院关于涉动漫游戏知识产权案件新情况、新问题的调研报告”，载《电子知识产权》2016年第11期。
[44]在“大武侠物语”一案中，法院认为，《大武侠物语》游戏将小说中的核心人物、情节作为游戏主干，构成侵犯金庸小说改编权。金庸作品为知名度较高的作品，小说中的人物名称、武功、武器名称、故事情节均为虚构，并非公有领域中的通用词汇，相同或相似元素在游戏中大量出现不属巧合。（2015）京知民终字第2256号民事判决书。
[45]在“大掌门”一案中，法院认定，涉案5个人物为温瑞安小说中独创性程度较高的组成部分，是承载了“温派”武侠思想的重要表达，温瑞安对小说中独创性表达部分享有著作权，被告游戏中对5个人物的使用构成侵犯著作权。（2015）海民（知）初字第32202号民事判决书。
[46]在“全民武侠”一案中，法院认为，该游戏使用与涉案11部小说相同或相似的装备、武功、人物、情节的数量较大，超出合理使用的范围，构成对小说内容的改编。（2015）海民（知）初字第7452号民事判决书。
[47]在“六大门派”一案中，法院认为，《六大门派》游戏内容对《倚天屠龙记》文字作品相关元素的使用，主要体现为武当派张三丰等的人物名字和人物之间的关系相同，但从构成改编最重要的故事情节及脉络发展来看，《六大门派》游戏公证内容没有体现出与《倚天屠龙记》文字作品相同的故事情节。《六大门派》游戏中仅在襄阳战场游戏场景中以列表方式出现丐帮诸长老等人名，亦未出现与《射雕英雄传》和《神雕侠侣》文字作品相同的故事情节。因此，未认定《六大门派》游戏构成对《倚天屠龙记》《射雕英雄传》和《神雕侠侣》小说的改编。（2015）杨民三（知）初字第55号民事判决书。
[48]庄羽诉郭敬明著作权侵权案，北京市高级人民法院民事判决书（2005）高民终字第539号；琼瑶诉于正著作权侵权案，北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第07916号民事判决书；北京市高级人民法院（2015）京民终字第315号民事判决书。
[49]Nichols v.Universal Pictures Corporation et al.，45 F.2d 119（1930）.
[50]泡泡堂诉腾讯QQ堂侵犯著作权、不正当竞争纠纷案。（2006）一中民初字第8564号民事判决书。
[51]“梦幻西游”诉“口袋梦幻”著作权侵权案。（2013）海民初字第27744号民事判决书。
[52]《六大门派》著作权侵权案中，法院认为被告将游戏中的人物名称略做改动，但仅为同音字替换或前后顺序的调换，除此之外，与《笑傲江湖》小说中的人物名称呼叫基本相同，人物之间关系一致，构成侵权。（2015）杨民三（知）初字第55号民事判决书。
[53]参见广东省高级人民法院《指引》（2020年4月）第23条。
[54]第57条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：①未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；②未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；③销售侵犯注册商标专用权的商品的；④伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；⑤未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；⑥故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；⑦给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第58条规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
[55]参见广东省高级人民法院《指引》（2020年4月）第26条。
[56]参见广东省高级人民法院《指引》（2020年4月）第27条。
[57]《商标法》第48条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
[58]在《古剑奇侠》与《古剑奇谭》游戏商标权侵权案中，法院认为，二者商标不近似，“古剑奇侠”是作为游戏名称使用而非商标使用，玩家看到改名称时不会第一时间联想到背后的厂商，被告仅是为表明产品的含义或内容，不构成侵权。广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法知民初字第1965号民事判决书。
[59]参见广东省高级人民法院《指引》（2020年4月）第29条。
[60]在穿越火线vs全民枪战案中，原告以被告行为构成不正当竞争行为请求保护的权利为原告《穿越火线》中的枪械名称以及6幅游戏地图和小地图的命名规则。法院认为，从6幅游戏地图的名称而言，没有反映出有规律性的命名规则，故原告所称的游戏地图命名规则并不存在。深圳市腾讯计算机系统有限公司与畅游云端（北京）科技有限公司、英雄互娱科技股份有限公司等单位侵害著作权纠纷案，深圳市中级人民法院（2017）粤03民初559号。
[61]参见广东省高级人民法院《指引》（2020年4月）第28条第2款：审查是否违反商业道德，应以网络游戏及衍生产业的经营者普遍认同和接受的商业伦理为标准，并符合反不正当竞争法第1条规定的立法目的。确定商业道德可参考以下因素：①网络游戏及衍生产业的行业惯例；②行业协会或自律组织制定的从业规范或自律公约；③网络游戏及衍生产业的技术规范；④其他有参考价值的行业惯例、从业规范或自律公约。
[62]耀宇公司诉斗鱼公司DOTA2直播案判决，（2015）沪知民终字第641号。在《梦幻西游》游戏侵权案中，法院还认为，在游戏类型、游戏故事题材、人物造型风格三方面相同的基础上，被告又使用了与《梦幻西游》所用文字作品实质性相似的文字开发《神武》端游，使两游戏在游戏词汇、种族及角色、门派体系、技能体系、装备体系及其相互关系等核心游戏元素方面均高度近似，已超出机缘巧合、参考借鉴的合理范围，应认定是被告刻意模仿所致，有攀附该游戏知名度的不正当竞争故意。被告侵犯原告涉案文字作品著作权，恶意抄袭原告游戏的核心游戏元素，开发、运营两被诉游戏将改变《梦幻西游》已有玩家对游戏原有的生存和成长的过程体验，降低对《梦幻西游》的黏着度，削弱《梦幻西游》的竞争优势。其“搭便车”坐享同行业良性竞争者劳动成果，以不正当竞争手段挤占同业竞争者市场份额的行为既损害了良性同业竞争者原告的合法权益，也扰乱了市场交易秩序，违反了《反不正当竞争法》所倡导的诚实信用原则和公认的商业道德，应为法律所禁止。故被告亦构成不正当竞争。参见（2015）粤知法著民初字第19号。
[63]参见广东省高级人民法院《指引》（2020年4月）第30条：被告未经许可且无正当理由，实施下列网络游戏直播或录播行为之一，损害原告合法权益、扰乱正常的竞争秩序、违背公平竞争原则和诚信原则、违反商业道德的，可认定为反不正当竞争法第2条规定的不正当竞争行为：①基于商业盈利目的，组织或提供网络游戏直播或录播，不当攫取原告的竞争优势，影响原告交易机会和市场份额的；②对原告组织的电子竞技赛事进行直播或录播，或者对原告提供的直播节目进行盗取转播，侵占原告市场份额，造成原告应得经济利益损失的；③中断、中止或以其他不当方式妨碍、破坏原告游戏直播、录播经营活动的。
[64]（2014）海民（知）初字第27636号民事判决书。
[65]（2015）京知民终字第2256号民事判决书。
[66]参见广东省高级人民法院《指引》（2020年4月）第38条。
[67]参见广东省高级人民法院《指引》（2020年4月）第39条。
[68]“梦幻西游”游戏直播案，广东省高级人民法院（2018）粤民终137号。
[69]如在“传奇国度”游戏被诉侵犯原告对“热血传奇”游戏道具图片著作权案中，法院认为被告使用侵权套装图片用于《传奇国度》网页游戏宣传推广，对于吸引网络用户关注该游戏可起到一定作用，但程度有限，游戏本身的可玩性高低才是决定被告获利多寡的根本原因，法院最终综合考虑作品类型、被告主观过错及侵权方式、使用作品次数、时间、范围等因素酌定了6万元的赔偿数额。（2012）沪一中民五（知）终字第84号民事判决书。
[70]“奇迹MU”游戏侵权案，（2015）浦民三（知）初字第529 号民事判决书。
[71]如在《全民武侠》等游戏改编金庸小说侵权案中，畅游公司提供了独家授权许可合同、渠道的付费率、留存率等宣传数据，主张根据小说的授权合同、该游戏的发行渠道和付费率计算，被告获利已超出了原告的诉讼请求，二被告则提供了相关移动开发平台的合作分成结算单。但一审法院并未完全采纳原、被告的主张，而是认为原告获得的许可是独家许可，该案无法完全参照许可数额，综合考虑涉案多部作品均为脍炙人口的经典武侠小说，原告为取得权利支付了高额的版权费，游戏行业利润率通常较高，涉案游戏上线时间较长，在业内有一定影响，被告行为会给原告运营正版游戏造成较大冲击，简单适用法定赔偿将显失公平，故酌定被告赔偿额为150万元。（2015）海民（知）初字第7452号民事判决书，另参见（2015）海民（知）初字第26654号民事判决书。
[72]如《大掌门》游戏改编温瑞安小说侵权案，（2015）海民（知）初字第32202号民事判决书。
[73]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发【2009】23号）第16条。
[74]法院确认2015年～2017年5月《全民枪战》游戏获利金额为572 324 648元，基于前述确认的游戏地图对于FPS游戏的贡献率以及涉案游戏地图对于整个游戏地图的贡献率，确认本案《全民枪战》因侵害原告《穿越火线》游戏6幅游戏地图的复制权和信息网络传播权的赔偿金额为45 2479 86（572 324 648×20%×39.53%）元。
[75]参见广东省高级人民法院《指引》（2020年4月）第8～15条。
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