音乐作品合理使用与法定许可详解 | 娱乐法导论

按照版权法的要求寻获音乐版权授权许可以使用音乐作品是音乐版权交易中的基本情形。而从法律性质上看，版权是一种绝对的排他权，具有一定的天然垄断性，理论上，作者或权利人对其作品的使用具有较强的控制力。因此，为防止版权权利人滥用其权利，降低市场中作品使用者的交易成本，促进作品的广泛使用与传播，各国版权法均设定了版权的限制与例外制度，规定在特定条件下，使用者可不经权利人的授权许可使用作品，并根据作品被使用的性质与场景决定使用者是否需要支付报酬。上述制度设计同样影响了人们对音乐作品的交易与利用。我国亦不例外，《著作权法》第24条规定了“合理使用”制度，在第25条、第35条第2款、第42条第2款、第46条第2款设定了“法定许可”制度，并在《信息网络传播权保护条例》中对以上规定进行了细化。著作权的“合理使用”与“法定许可”制度对音乐作品的创作、录音制品的制作以及音乐版权交易具有重要影响。下面，将结合《著作权法》中的基本规定，对音乐版权中的合理使用、法定许可进行介绍，并特别对与之相关的歌曲翻唱及音乐采样等现实疑难问题予以详细说明。

（一）合理使用

我国《著作权法》在第24条中以列举加“兜底”的方式详细罗列了可以构成合理使用的13种情形，适用于对作品、录音制品、录像制品、作品表演、广播电台与电视台播放的利用。具体包括：①个人学习、研究或欣赏而使用他人发表作品；②为介绍、评论或说明而适当引用已发表作品；③为报道新闻不可避免地再现或引用已发表作品；④报纸期刊与广电等媒体刊登播放已发表时事性文章；⑤报纸期刊与广电等媒体刊登播放公众集会讲话；⑥因学校课堂教学和科学研究翻译、少量复制作品；⑦为执行公务使用已经发表的作品；⑧为陈列或保存作品而复制本馆收藏的作品；⑨免费表演已发表作品；⑩复制公共场所的艺术作品；汉语作品翻译为少数民族语言；以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已发表的作品；法律、行政法规规定的其他情形。

在《著作权法》第三次修改前，旧《著作权法》的“合理使用”条款采用穷尽式列举的方式列明了有限的合理使用类型，且未设置一般或兜底条款。因此，严格来讲，如果作品的使用方式不在所述12种情形范围之内，则无法构成合理使用。这种极为谨慎的合理使用制度设计很难满足现实中丰富多样的作品使用方式，给司法者判断某作品之利用是否构成合理使用带来不小困难。立法机关注意到这一问题，新法在合理使用条款中增加了“法律、行政法规规定的其他情形”作为兜底规定。但与此同时，新法规定的合理使用条款在段首又增加了“并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”的前置性说明，参照各版权国际公约中广为承认的“三部检验法”作为合理使用的前提条件。上述条款设计是否会在增设兜底规定的同时又一定程度上缩限了合理使用的适用范围，新法的合理使用条款该如何解释最为恰当？相关问题仍需要理论与实务界不断探索。

应当注意，事实上，在高度商业化的音乐作品创作与使用过程中，可直接适用“合理使用”的情形极少。而实务界一度认为的可以判断是否构成合理使用的所谓“篇幅”或“小节长度”“歌词长度”标准等其实并不能用于直接判断某行为是否构成合理使用。即便是某些音乐作品中可能仅借鉴使用了他人作品中极为短小的“片段”，未经著作权人许可进行的一般性使用（多数情形下为商业使用）仍然可能构成侵权。例如，实务中所谓依据“8小节”（亦有所谓6小节或4小节之说）的相似度来判定两作品是否构成实质性相似的原则实际并无依据，为一常见谬误。

（二）法定许可

法定许可，是指作品或制品的使用者可以不经过权利人同意而直接使用相应作品或制品，但必须按照法律规定的要求支付报酬的制度。因此，法定许可与合理使用最大的区别在于，合理使用既无需支付报酬，亦不用征得权利人的同意，而法定许可则仍需向权利人支付相应许可费用。我国现行《著作权法》中规定了四类“法定许可”，分别为“编写教科书法定许可”（第25条），“报刊转载或摘编法定许可”（第35条第2款），“制作录音制品的法定许可”（第42第2款），以及“广播电台电视台播放法定许可”（第46条第2款）。需要特别注意的是，我国《著作权法》针对部分法定许可还特别设置了“权利人排除”制度，即权利人可以通过声明排除对其作品或制品的法定许可适用，因此，这种存在排除适用情形的法定许可又被称为“相对法定许可”。而上述的四类法定许可中，编写教科书法定许可、报刊类法定许可、制作录音制品法定许可均为相对法定许可。事实上，这种所谓的相对法定许可并非真正意义上的法定许可制度，赋予了权利人过大的保留余地，而导致实践中此类法定许可制度运行成本较高，风险过大，几乎无法得以有效利用。未来在对《著作权法》进行修改时应重视这一问题。

法定许可制度中的“制作录音制品法定许可”及“广播电台电视台播放法定许可”对音乐行业的影响较大，以下分别作详细介绍。

1.制作录音制品法定许可。《著作权法》第42条第2款规定，“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用”。该条的行文逻辑与措辞略显晦涩绕口，其真实欲表达之含义为，当某音乐作品已经首次被作品权利人以合法授权的方式录制为录音制品后，其他的录音制作者可以重新组织表演者（歌手、乐队等）对音乐作品进行新的表演并录制成为录音制品，并进行复制与发行。关于录音制品法定许可，有六点需要特别注意：其一，该法定许可仅适用于已经被首次合法录制为录音制品的音乐作品，若某音乐作品此前未被制作为录音制品，则不适用本类法定许可；其二，只有使用音乐作品录制的“录音制品”才可适用本类法定许可，如果该音乐作品仅存在于视听类作品或录像制品中，则无法适用该法定许可；其三，录音制作者必须基于原音乐词曲作品重新组织表演录制，而不能直接对现成的录音制品进行直接复制，即人们所称的唱片“翻录”，其实际上不能与“翻唱”作为相同概念使用；其四，虽然第42条第2款仅说明了录制者对“制作”录音制品享有法定许可，而未说明是否可以复制、发行所制作的录音制品，但目前主流观点认为，对本条款的理解应当延伸至录音制品的复制、发行行为，否则该法定许可将失去原本的意义。至于录音制品法定许可是否可延展至对录音制品的信息网络传播及广播等行为，目前尚未有统一定论，但其不适用于对音乐作品的表演行为；其五，当音乐作品的权利人在录制音乐作品时作出了禁止适用法定许可翻唱录制其他录音制品的“禁录声明”时，则可排除本类法定许可的适用（但是需要注意，实务中在录音制品实物或数字文件中载有的“版权所有、翻录必究”等类似表述是针对非法复制录音制品的警示，而非对录音制品所载音乐作品的禁录声明）；最后，依据本法定许可，制作录音的制作方应向音乐作品的权利人支付报酬。

我国“制作录音制品法定许可”背后所体现的规范价值及旨趣大致与法定许可制度的“鼻祖”，即美国《版权法》第115条中的音乐作品法定许可条款相同，主要目标是打破音乐作品权利人（通常为音乐版权代理公司）与录音制品制作者（通常为唱片公司）可能利用独占的版权授权协议对市场进行的垄断与价格控制，为其他表演者与录制方对音乐作品进行不同风格的翻唱与演绎提供合法性基础，从而促进音乐作品风格的多样化与广泛传播，保障普通消费者的利益。但当前的“制作录音制品法定许可”仍旧存在条款表述模糊、尚未明确涵盖网络传播语境、著作权人排除适用法定许可条款设置不甚合理等问题，因此事实上实务中能够适用该法定许可的机会极为有限，相应的报酬支付管理也较为混乱。上述问题亟待通过法律修改与配套制度建设予以解决。

2.广播电台、电视台播放法定许可。《著作权法》第46条第2款针对广播电台、电视台播放已发表作品设定了法定许可。其中，第43条第2款规定，“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。”此外，根据第48条的规定，“电视台播放他人的视听作品、录像制品，应当取得视听作品著作权人或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。”因此，电视台播放视听作品及录像制品时并不能适用法定许可。(www.xing528.com)

若仅从法条字面含义看，第43条第2款规定的广播电台、电视台播放已发表作品的法定许可似乎很容易理解，而多数广电行业的从业人员乃至不少专业法律人士对此条的理解却多仅停留于该条款的字面含义，即认为广播电台、电视台可以依据该条规定，不经权利人许可直接在节目录制及播出过程中自由使用除视听作品及录像制品外的各类作品。由此，诸如在节目中翻唱歌曲，翻排舞蹈，重演小品、戏剧、话剧及各类“致敬经典”的作品使用行为均无需经权利人同意，仅需支付报酬即可。更有不少广播电视机构将此条规定视为应对作品权利人或集体管理组织维权的“挡箭牌”。但此种理解并不正确。从广播电台、电视台法定许可制度的历史渊源上看，该制度实则是在作品权利人的广播权与广播组织传播作品行为间作出的一种妥协与平衡，主要目的在于保障广播电台与电视台可以低成本、高效率地“播放”已发表作品，降低相应的权利许可交易成本，同时为广播组织机构转播其他广播电视信号（主要为解决偏远地区广电用户收听收看节目的困难）的行为扫清作品权利许可方面的法律障碍。然而，我国在引进这一法定许可制度时，对相关著作权国际条约的措辞过分依赖，且对该制度的真正价值理念及细节安排的理解不够到位，以致最终在本国法中所呈现的规定出现文义过于简练且存在歧义与模糊的问题，直接影响了该制度的准确、有效运用。实践中，对广播电台、电视台播放作品的法定许可作出如下正确理解：首先，第43条第2款的法定许可中规定“播放”作品的行为，主要指直接对“作品成品”进行单纯地“广播”，而不包括在节目制作过程中对作品的“复制”“表演”（否则将与《著作权法》第38条相冲突，也背离了该法定许可的立法本意），更无法涵盖对作品的改编、翻译、汇编等演绎行为。因此，节目制作过程中产生的对作品的表演及改编等利用行为，仍需由节目制作方征得权利人的相应许可（实践中，较多广播电台、电视台并非采用“制播分离”，而是同时承担节目制作方与广播者的双重角色，因此误以为法定许可同时亦能延及节目的制作，此种错误观点实践中较为常见，应当予以注意）。其次，依据目前第43条第2款的规定，该法定许可仅适用于广播电台、电视台的“广播”行为，而不适用于信息网络传播等行为，因此，广播电台、电视台通过信息网络手段使用作品的行为，不能援用该法定许可。

当下，广播电台、电视台的节目制作形式日趋多样化，传统广电与新媒体不断融合，广播电台、电视台的作品使用方式更为灵活多变。因此，现有的法定许可制度已远不能满足现实需求。更何况，我国的广电播放法定许可制度自身面临规定粗糙、细化配套制度欠缺、报酬收取困难等诸多问题，因此，实务中，广播电台、电视台播放作品的法定许可似乎更像是一个“传说中的权利”“纸面的权利”，而未得到相关行业主体的积极响应。在节目制作日趋商业化、市场化的背景下，同时作为制作方与广播方的电台、电视台宁可主动通过购买节目的整体版权，或征得作品权利人与表演者授权许可的方式尽量避免可能的法律风险，以争取节目收视率、收益和口碑，也不愿冒着较大风险主动适用规定尚且模糊的法定许可制度。总体而言，国内的电台、电视台除与音著协等集体管理组织合作获取正版曲库并支付相应报酬外，单独寻获重要内容资源或素材的授权许可是目前更为主流的做法。

（三）翻唱

歌曲翻唱是音乐产业中的一类常见现象，概括来说，“翻唱”是指某表演者将他人已发表并被演唱、录制的音乐作品根据自己的表演风格重新进行演唱的行为。其重在体现对原版经典音乐作品、录音制品与表演的创新、突破与竞争。而翻唱的录音制品则通常称为“翻唱版本”，即英美流行音乐产业中所谓的cover song或cover version（实务中，亦有将器乐演奏者对某经典歌曲录音版本的无歌词纯器乐演绎重新演绎，也称为cover version，但此类情形一般不纳入所谓歌曲“翻唱”的范畴进行讨论）。

翻唱并非一个法律概念，实践中，翻唱可大致分为两种类型，非演绎性翻唱与演绎性翻唱。非演绎性翻唱，通常包括模仿翻唱（soundalike）与普通翻唱两种。模仿翻唱，即表演者的翻唱旨在尽可能模仿、还原原唱版本的风格与特色，对音乐作品的主旋律、编曲、配乐等不做任何改动，力求与原唱接近，此类翻唱主要出现于各类音乐模仿秀节目中。普通翻唱，即翻唱者在尊重原版音乐作品主旋律、歌词、编曲、器乐演奏及总体风格的基础上，不刻意模仿原作，而保留自己的音色与表演特征。故而从最终效果来看，更多是“原有相同音乐作品由不同表演者进行了另一种风格的表演”，实践中此类翻唱最为普遍，且市场上销售的大多数cover versions即属于此类情形。而演绎性翻唱，是指翻唱者对原版音乐作品的主旋律、节奏、编曲及配乐风格等作出较大修改，形成了与原作风格差异巨大或完全不同的歌曲演绎版本。

从版权法的角度讲，上述不同类型的翻唱行为可能具有不同的法律后果。对于非演绎性翻唱而言，翻唱者并未对音乐作品本身作出任何实质性修改，词和曲均与原作相同，仅是基于原作进行了表演层面的风格不同的展现。因此，此类翻唱通常不涉及对原作品在著作权法意义上的“改编”，因而无需获得原音乐作品权利人的改编权授权。对非演绎性翻唱进行商业现场表演，则一般仅需获得音乐作品的表演权授权，若需要传播后续的翻唱，则需要另外取得音乐作品权利人的相应授权。而将非演绎性翻唱录制为录音制品，则在音乐作品权利人未发出禁止声明的前提下，可适用《著作权法》第42条第2款的“制作录音制品法定许可”，无需经过音乐作品权利人同意，仅向其支付报酬即可。对于演绎性翻唱，该类翻唱为实现与原作风格迥异的效果，对音乐作品中“曲”的主旋律及其他元素（包括音调、音高、节奏等）乃至“词”往往会进行实质性的修改，本质上亦可视作具有新的独创性表达的改编作品。因此，该类翻唱应取得原音乐作品权利人的改编权授权，并及时就改编后最终所呈现的效果与原作权利人及作者积极沟通，充分尊重作者相应的著作权人身权，避免产生相应的法律纠纷。

（四）音乐“采样”与“重混”

流行音乐领域，特别是嘻哈（Hip-Hop）音乐及电子音乐的创作中，作曲者经常会运用到“采样”（sampling）和“重混”（remix）的手法来创作新的伴奏或完整的音乐作品，利用现有的录音制品作为广泛素材进行组合，以求新求变，突破固有的作曲和录制风格。近年来，随着国内流行音乐风格的多样化及创作的国际化，“采样”与“重混”的手法亦被越来越多的国内音乐人所使用，由此也产生了相应的版权问题，而我国司法实践中尚未对类似问题有过裁判或说明，行业内的使用与交易规范也未建立，给相应从业者合理使用素材，有效规避法律风险带来一定困惑。在此，特对采用和重混作一般性说明。

采样，又称音乐采样，英文为sampling，指从各类不同的录音制品中截取部分声音片段作为素材，用于创作新的音乐作品及其录音制品的行为。如将某热门歌曲伴奏中几秒的乐器伴奏片段或经典乐句、唱段截取，放入到正在创作的另一歌曲作品的录音中使用。从行为特质上看，采样是对“现成”音乐录音素材的快速利用，通过MIDI等技术手段，将负载于某录音制品的音乐录音直接截取、编入另一新的正在合成的音乐录音制品中，用较为便捷的方式实现了音乐作品创作、录制的同步融合。采样的形式，给音乐人提供了直观、广泛的素材以增强其创作灵感，丰富其音乐作品的录制效果与表现层次，使得音乐人将难以合成的声音效果或难以用“谱曲—演奏—录制”这种传统方式创作的音乐表现形式融入音乐作品中成为可能。本质上，音乐采样的对象是负载于录音制品的声音信号，既可能是音乐作品中的某个片段（少则几个音，多则一个旋律片段），亦可能为录音制品中的表演者人声，或是来于自然界的声音。而所截取的声音片段，可以不做过多更改，直接融入新的音乐录音中（此时听众或可以识别出其中采样的声音片段）；或也可再次进行修改、加工（如加速播放、减速播放，改变音色等方式）后，重新编入新的音乐录音中（则此时听众往往难以识别所用到的采样）。依据采样对象的独创性不同，可能会产生不同的法律效果。而不同于美国等国家与地区，我国采用了著作权—邻接权分立的体系，因此针对音乐录音制品的版权问题，则应分别考察其上负载的音乐作品及录音制品两部分内容。对于所采声音片段，若其包含了音乐作品的独创性表达，则采样构成对作品的复制，因此，未经授权的采样行为，或构成合理使用，或可能构成侵权。但若所采声音片段不包含独创性表达，则不构成对音乐作品版权的侵犯。而对于录音制品部分，采样行为本质上构成对录音制品的“复制”，但我国《著作权法》规定，领接权客体同样适用权利限制与例外制度，但事实上举证录音制品本身的“盗录”“翻录”行为、比对录音制品间的实质性相似也较为困难。据此，在我国法律框架内，多数情况下，对音乐采样法律后果的判断主要在于判定其是否构成合理使用，但国内法律与产业界对这一问题目前仍未有一个明确的答案，有待于各方通过积极合作，探索交易合规的完善，以尽力降低采样使用过程中的法律风险。

音乐“重混”，又称混音版音乐、混音改编音乐，英文为remix，remix music或remix version。顾名思义，remix通常指通过技术手段，在不变更音乐作品主旋律的基础上，将现有版本的单曲乃至专辑中的录音进行重新混音，分离、合并加入新的音轨，实现与此前原曲风格不同的改编版本，如将某舒缓的民谣、流行歌曲改编为迪斯科舞曲、摇滚等。通过重混，往往能极大程度地丰富原作的表现层次和听觉魅力，其本质上是对原有歌曲的一种再创作、改编、演绎。因此，在版权法意义上，重混多数情形下涉及对作品的“改编”。至于重混过程中，相关行为是否构成对原有作品或制品的直接复制，是否构成合理使用而无需经得原权利人的授权，则需要根据具体情形进行分析，不可一概而论。需要注意，重混过程中，可能会运用前述的音乐“采样”等技术，但重混与采样并不具有必然的联系，实践中常有对二者关系的错误解读，应当注意结合事实进行恰当区分。