我国计划生育执法问题解析

相比立法层面的缺失与疏漏而言，我国“计划生育”行政执法层面的问题更加突出，也是导致国际舆论和普通民众对“计划生育”执法反响强烈的重要原因。就笔者所见，基层“计划生育”行政执法层面的问题或曰弊端主要有：

1.基本立法粗疏，执法准据下移。如前所述，我国现行宪法、法律、行政法规所涉及的“计划生育”立法规定，虽然具有种种瑕疵和问题，但制度设计本身并不特别存在缺陷。^[119]问题在于，这些立法往往都是粗线条的，缺乏可操作性和执行力的。因此，基层“计划生育”执法只能依靠更具体，从而也就更具危险性、更缺乏正当性与合理性依据的地方性法规、地方政府规章甚至行政规定。所以在实践中，在地方正式的“人口和计划生育”条例之外，还存在各种以“地方政府规章”甚至以行政规定等形式出现的“计划生育”执法准据。这些“红头文件”不是我国规范意义上的“法”的范围，也没有经过严格的立法程序，^[120]但往往更加明目张胆地违背上位法，自我授权、以罚代管、明码标价、暴力执法。这些文件、通知、规定，虽不是法律意义上的行政执法“法源”，^[121]却在“计划生育”工作实践中真正发挥着作用，而且也是“计划生育”执法乱象的冠冕堂皇的效力依据。这就导致基层“计划生育”执法行为无法受到立法层面的有效制约，甚至处于随心所欲的状态。对此问题必须加以高度重视和妥善处理。

2.服务职能空转，以罚代管普遍。前述各层次“计划生育”法规最终都需要被落实到基层。但是，前述法规中各种初衷较好的制度设计，各种“计划生育服务职能和政策，以及需要地方政府进行的各种配套服务工作，到了基层计划生育”执法领域就会被全部取消或者极度压缩。在很长一段时间内，基层“计划生育”执法不见服务，只见罚款，罚款就能生，有些地方甚至出现了“二胎指标”买卖的现象。^[122]更有甚者，有全国人大代表建议：“国家可建立一个转赠平台，让合法拥有二胎生育权的公民，在自愿的原则下，将二胎生育指标转让给有需求的公民。”这一建议无疑是在无法杜绝基层“二胎指标”买卖之现实的情况下，采取的一种妥协的做法。但是这一建议还是受到了广泛的批评。评论认为：①“二胎指标转赠”实质上是一种买卖，而且有能力购买者主要是富人，这就剥夺了法律赋予穷人的生育权利。②“二胎指标转赠”超越了公民的社会道德以及法律底线。“二胎指标转赠”市场化、金钱化，是在向社会灌输“钱可以买到一切”的错误理念，还会萌生和衍生买卖和伦理等问题。③“二胎指标转赠”会加深贫富印记，锐化社会对立。目前在许多地方，富人在计划生育方面已经享受“超国民待遇”，“二胎指标转赠”只能起到火上浇油的作用。^[123]尽管这些评论带有一定的“民粹”情绪，但也深刻指出了当前“计划生育”行政执法中的某些问题。

3.基层财政紧张，罚款供养队伍。仅就所谓的“罚款”（即“社会抚养费”）而言，“计划生育‘罚款’”在收缴以后，本来应全部上缴国库，实行收支两条线，杜绝回流或变相回流到执法机关手中。但在现实中，所谓的“计划生育‘罚款’”，实际上却成为基层“计划生育”队伍的主要经费来源。前引《临沂计划生育调查手记》显示：“乡镇所征收社会抚养费的主要用途，其中20%用于乡镇和村居社会抚养费征收工作经费，70%用于乡镇的计划生育工作事务性支出，10%用于县级计划生育工作统筹经费。”^[124]这实际上成了“罚钱养队伍”。当然，这一问题的发生也有其现实原因，中国基层政权承担众多公共职能，但国家财政转移支付和拨款有限，在满足了“三公消费”之后，养队伍、维持基层运转成为必须解决的问题。所以，国家对基层这种做法也就放任自流。但正如学者指出的，随着“社会抚养费”征收标准的水涨船高，越来越多的人产生疑问：“收缴的巨额收入到哪里去了？”从《社会抚养费征收管理办法》来看，现在的社会抚养费，从名称到用途，都存在语焉不详的地方，因此不由得让人产生怀疑：“社会抚养费”到底“抚养”了谁？如果笼统地说用在了计划生育、育龄妇女保健等工作上，却没有明细账目，就很难让人信服，也不由得不让群众质疑，“社会抚养费”是不是更多地被用在“养”计划生育部门的工作人员上。^[125](www.xing528.com)

4.罚款因人而异，巧借罚款敛财。在各级法规规定的所谓“社会抚养费”、“罚款”缴纳标准之外，更有甚者，基层“计划生育”执法部门及其工作人员或者另立名目开拓财源，或者实行弹性标准，根据各种利益关系可多可少，任意性极大。有钱可以多生，有关系可以不罚或者少罚，“计划生育”执法缺乏基本的平等性。前述“陕西安康孕妇强制引产事件”中，“计划生育”执法部门要求当事人缴纳的“罚款”数额，就经历了数度讨价还价，最终因为当事人无力缴纳而酿成悲剧。有报道显示：^[126]“为了切实维护群众的合法权益，推动人口计生工作健康发展，项城市委、市政府决定，自9月1日至9月30日在全市范围内集中开展计划生育乱收费乱罚款整治活动。整治的主要内容：一是摊派征收社会抚养费，乡村干部代收、坐支、截留、挪用、私分社会抚养费；二是故意放水养鱼、以罚代管；三是在发放一、二胎生育证过程中借机收费、搭车收费、收取节育押金；四是借病残儿鉴定、承认残儿鉴定进行违规收费；五是以经济处罚代替落实节育措施的各种收费；六是办理各种计划生育证明收费；七是非执法主体收费或存在收费打白条等行为。”报道虽然从正面立论，但也折射出诸多“罚款”乱象。

5.计生一票否决，驱使暴力执法。在以罚代管、选择性执法之外，因为基层政绩考核实行“计划生育一票否决”制度，当罚款还不能解决问题的时候，扭曲的政绩观就会驱使基层决策者采用血腥、暴力、强制的手段打击超生，以致强制引产事件屡屡发生。类似“强制引产”的野蛮执法，不仅违背一般法治原则和人道精神，其所使用的强制手段，也是违反国家“计划生育”基本立法原意的。我国《人口与计划生育法》第18条规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。”对于该条规定，权威出版的《中华人民共和国人口与计划生育法释义》一书指出：“本法对生育政策规定的原则之一即是‘国家推行计划生育，对公民来说不是强制性义务，是倡导性义务，主要采取国家指导、群众自愿，因此必须从鼓励和提倡入手’。”^[127]可见立法者对于“计划生育”义务，并没有将其定性为必须强制公民履行的强制性义务，而更多的是一种倡导性义务。对于违反此种义务，除了征缴“社会抚养费”作为补偿和惩戒外，也不得采取任何强制公民履行的其他手段。在2012年《行政强制法》施行后，类似于“强制引产”等强制公民履行“计划生育”义务的所谓执法措施（包括某些行政规定），均是违法和无效的，应当立即纠正和逐步清理。可见，上自宪法法律，下至法规规章，从没有规定如此野蛮的执法手段，但是这样的野蛮执法行为一直屡见不鲜，其根源就是“计划生育一票否决”压力下被扭曲的政绩观作祟。

6.行政救济缺失，信访复议无门。“计划生育”行政复议是指公民、法人或其他组织以计划生育行政主体作出的具体行政行为侵犯其合法权益为由，依法向有复议权的行政机关申请复议，受理申请的复议机关依照法定程序对引起争议的具体行政行为进行审查并作出裁决的活动。^[128]“计划生育”行政复议是“计划生育”行政执法最主要的行政领域内部的救济渠道，此外还包括行政监察和信访等。这些行政内部监督机制本应是公民权益的守护者，应当担负起对行政权的运作进行自我审查的作用和使命。但在现实中，这些行政性的救济机制对“计划生育案件”设有禁区，公民生育权益和其他相关权益受到侵害无法在行政渠道内获得解决，甚至面临被“截访”、“办学习班”的危险。前引《临沂计划生育调查手记》显示，多地基层政府均通过非法的“学习班”、“小黑屋”等形式，强行关押控告和申诉“计划生育”违法执法问题的群众，完全无视《行政复议法》、《行政监察法》和《信访条例》等法律法规赋予公民的行政救济权利。^[129]