我国计划生育立法的困境：法治中国化研究

当前我国“计划生育”法制在立法层面的困境主要体现在，从国际法文件到宪法、法律、行政法规等一系列立法文件一方面未能将国际法文件中的人道性、法治化内容吸收于其中，另一方面又未对国家干预公民生育划定合法性边界，提供正当性依据，从而留下许多漏洞与空白，让行政权在“计划生育”执法领域的运行缺乏规制，使其如同脱缰的野马，处于裸奔状态。具体而言：

1.我国“计划生育”立法对国际法文件中的相关规定未能充分吸收。二战以来，随着国际人权事业的进步，一系列国际法文件和国际条约不断强调和扩大了公民生育权的含义和意义，但是这些内容都没有恰当地导入到我国国内法的立法精神和具体制度当中。这些国际法文件包括：^[105]1968年德黑兰世界人权会议通过的《德黑兰宣言》第16段规定：父母享有自由负责地决定子女人数及其出生间隔的基本人权，这一规定将生育问题视为基本人权。1969年联合国大会通过的《社会进步和发展宣言》第4条规定：父母有自由而负责地决定其子女数目和出生间隔的专有权，这一规定进一步将生育权视为父母专有权。1974年联合国世界人口大会通过的《世界人口行动计划》第14（F）段规定：所有夫妻和个人都有自由而负责地决定其子女人数和生育间隔以及获得作出这种决定所需的信息、教育和方法的基本权利；夫妻和个人在行使这一权利时应考虑到他们本人及他们未来的孩子的生活需要以及他们对社会所负有的责任，这一规定强调了国家在生育问题上的义务与夫妻方面的责任。1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》第16条（1）.（E）规定：缔约国应保障妇女在男女平等的基础上有相同的权利和自由负责地决定子女人数和生育间隔，并有机会获得行使这种权利的知识、教育和方法，这一规定从妇女的角度进一步强调了国家保障生育权的义务。1984年国际人口大会通过的《有关实施〈世界人口行动计划〉的25项建议》规定：各国政府应该作为一项迫切的任务，普遍地向夫妻和个人提供信息、教育和方法以帮助他们达到他们所希望生育子女的个数；计划生育信息、教育和方法应该包括所有医学核准的、恰当的计划生育方法，包括自然的计划生育方法，以确保夫妻和个人能够根据不断变化的个人和文化价值自愿和自由地作出决定，这一规定进一步地强调了政府义务。^[106]1994年世界卫生组织人口与发展国际会议提出的生殖权定义是“生殖权的基础是承认所有夫妇和个人自由并负责地决定其子女的数目、他们的出生间隔和出生时间并享有这样做的信息和手段，它还包括获得高标准的性生活与生殖健康之权；它们也包括一切人在免受歧视、强制和暴力的情况下作出生殖决定的权利”。^[107]这一定义是迄今为止最具进步性的生育权定义。徐国栋教授认为，这一定义“首先增加了个人的生殖权，这意味着它不认为结婚是行使生殖权的必由之路。其次，它提出了性生活与生殖健康权的新概念，这当然意味着国家的责任。最后，它反对以歧视、强制和暴力的方式影响人们的生殖决定。歧视可能跟种族有关，例如在我国，汉族受计划生育约束，一些少数民族不受约束，这构成对汉族的歧视，当然我们认为这是保护性歧视。定义中的‘强制’和‘暴力’的用语可能意在批评中国计划生育政策的推行方式，算得上是一个反华条款。正因为这样，我们国内研究生育权的文献对这一定义视而不见”。^[108]联合国《公民权利和政治权利国际公约》是国际人权保护的最重要的公约，我国政府已经签署十余年但全国人大仍未批准，无法在我国生效。综上可知，尽管众多国际法文件对生育权有着较为全面和系统的规定，但是无法通过法制管道导入到我国的国内法体系当中，这就导致包括生育权在内的中国人权保障问题在国际法层面失去重要支撑，也给国际社会攻击中国人权问题提供了口实。

2.我国宪法关于“计划生育”基本国策的规定失之笼统。从我国宪法的视野来看，“计划生育”基本国策地位的奠定经历了较长的过程。1949年《共同纲领》第6条规定：“中华人民共和国废除束缚妇女的封建制度。妇女在政治的、经济的、文化教育的、社会生活的各方面，均有与男子平等的权利。实行男女婚姻自由。”这实际上是对妇女平等权的宪法宣告，为妇女生育权的平等保护奠定了基础。1954年《宪法》和1975年《宪法》均保留了这一条款，但没有对生育权问题进行规定。1978年《宪法》第53条第3款规定：“国家提倡和推行计划生育。”这是“计划生育”第一次进入国家根本法。1982年通过的现行《宪法》虽然没有否定“生育权”作为公民基本权利的地位，但也没有明确地将“生育权”规定为公民基本权利。与1978年《宪法》相比较，1982年《宪法》关于“计划生育”的规定有了明显的变化。首先，1982年《宪法》在“总纲”章第25条规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”进而在“公民的基本权利和义务”章第49条第2款规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。”这就在条款数量上有所增加。其次，1982年《宪法》在文字表述上更加明确，一方面在第25条规定了基本国策层面的“计划生育”，另一方面又在第49条第2款规定了作为公民基本义务的“计划生育”。^[109]尽管如此，我国现行《宪法》有关“计划生育”基本国策的规定仍然失之笼统，在缺乏宪法解释机制和宪法适用机制的当代中国，很容易滑向其制定初衷的对立面。众所周知，1982年《宪法》第25条是我国现行“计划生育”基本国策的宪法依据，但目前学界已经有学者开始慎重反思“计划生育”作为基本国策，是否违背1982年《宪法》本身的保障公民基本权利的价值追求，特别是在2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入《宪法》以后，“计划生育”基本国策面临着更加严峻的正当性拷问。^[110]笔者认为，即使将来真的变革“计划生育”这一基本国策，也不一定要通过废除这一条款的方式实现。事实上，这一条款预留了“计划生育”政策调整的解释空间，即根据“经济和社会发展”的变化作出新的解释。1982年《宪法》第49条第2款存在的问题似乎更加严重：一方面，这一条款位于“公民的基本权利和基本义务”章，但是却将“计划生育”规定为夫妻必须履行的基本义务，这就无视了“生育权”的基本人权属性；另一方面，这一规定的表述方式还存在“非夫妻可不实行计划生育”的可能漏洞。因为从字面含义来看，夫妻以外的个人没有实行“计划生育”的义务，而随着人类基因技术和生殖科技的不断发展，人工授精、试管婴儿等现象不断出现，这样的宪法规定无疑失之保守。^[111]但对此问题同样不需要通过修法的方式解决，今后可以通过激活宪法解释机制，一方面将1982年《宪法》第49条第2款中的“计划生育的义务”解释为社会福利性质的义务，并申明“生育权”的基本人权属性；另一方面将此条款中的“夫妻”进行扩张解释，以适应社会发展变化带来的挑战。

3.我国相关法律对“计划生育”基本国策的规定较为空洞苍白。为了落实“计划生育”的基本国策，在法律层面，我国初步建立了以《人口与计划生育法》为统帅，兼及《婚姻法》、《妇女权益保障法》等法律的“计划生育”法律体系。2001年制定通过的《人口与计划生育法》是落实我国“计划生育”基本国策的基本立法，但其中诸多规定均属政策宣示性质，较为空洞苍白。有学者总结，《人口与计划生育法》存在的问题包括：有些条款欠缺可操作性，缺少法律实施细则；法律责任定位不够准确；法律保留原则适用不妥；许多地方用词不规范，表述不严谨；与国际公认的原则和精神差距较大等。^[112]与之同级并密切相关的《妇女权益保障法》等法律，也多为“政策法”，所规定的内容多属口号性宣传，宣示意义大于规范意义，往往口惠而实不至。更为严重的是，这样的立法甚至进一步抹杀了公民生育权的基本权利属性，强调其公民义务属性。《婚姻法》和《妇女权益保障法》等法律也只是照搬了《宪法》和《人口与计划生育法》的有关规定，而没有进一步具体化。具体而言，如《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务。夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”《妇女权益保障法》51条第1款规定了“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利”，这里的“有关规定”语焉不详，甚至存在通过行政法规、地方性法规甚至规章等低层级“规定”，将“权利”变相地转变为“义务”，从而挤压公民生育权权利空间的嫌疑。又如，《人口与计划生育法》第20条第1款规定：“育龄夫妻应该自觉落实计划生育避孕节育措施，接受计划生育技术服务指导。”这样的规定有将“落实计划生育避孕节育措施，接受计划生育技术服务指导”规定为公民法定义务的嫌疑，也是对基层政府和各级“计划生育”行政部门强迫公民采取指定的节育措施、接受指定的“计划生育”服务措施的姑息和纵容，为个别地方暴力推行“计划生育”大开方便之门。再如，《人口与计划生育法》第41条规定：“不符合本法第18条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。”但是该法第18条并没有规定什么样的生育行为合法，什么样的生育行为违法，从而给法律的理解和适用带来极大的困难。^[113]国家有关“计划生育”的基本法律存在前述诸多问题，原因首先在于相关立法在立法宗旨与精神上没有坚持保障基本人权；其次是在具体规定上不确定法律概念较多，存在立法的科学性与合理性的问题；最后是“计划生育”基本国策所涉及的相关内容，如基本养老保险制度、基本医疗保险制度、生育保险制度和社会福利等社会保障制度尚处于建立和发展状态，社保投入成为空头支票，社保基金空账运行，农村社保和养老保险的保障功能几乎为零。在此情形下，传统的“养儿防老”不仅是心理需要，更是农民的养老投资，这就必然带来超生现象屡禁不止，也必然导致《人口和计划生育法》独木难支，孤掌难鸣，所以这些法律只能采取较为粗疏的立法模式。(www.xing528.com)

4.我国与“计划生育”相关的行政法规违背立法目的自我授权。目前，我国“计划生育”基本国策的具体执行依据主要是《计划生育技术服务管理条例》、《流动人口计划生育工作条例》、《社会抚养费征收管理办法》等行政法规。这些行政法规一方面细化了计划生育基本立法，但另一方面存在突破立法权限自我授权等问题。《人口与计划生育法》明确授权立法的主要有7项内容，体现在5个法律条文中：①生育调节的办法授权省、自治区、直辖市人民代表大会或其常委会制定；②少数民族实行计划生育的办法，省、自治区、直辖市人民代表大会或其常委会制定；③计划生育奖励措施，授权省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会或其常委会或者人民政府制定；④流动人口计划生育工作具体管理办法、计划生育技术服务的具体管理办法和社会抚养费的征收管理办法，授权国务院制定；⑤中国人民解放军执行《人口与计划生育法》的具体办法，授权中央军事委员会制定。^[114]本来，《人口与计划生育法》授权国务院或者地方立法机关制定有关生育条件和避孕节育等涉及公民人身权等基本权利的法规，就存在违反法律保留原则的嫌疑。这其中，尤其被社会公众广为诟病的就是国务院制定的《社会抚养费征收管理办法》。该办法在立法指导思想上存在严重的“以罚代管”问题。对计划外生育者征收社会抚养费，最早是从地方性实践开始的。社会抚养费的前身称作“超生罚款”、“计划外生育费”。1995年8月，国务院新闻办发布的《中国的计划生育》白皮书中首次提出“社会抚养费”概念，并指出：“对多生育子女的家庭，则征收一定数额的社会抚养费，这样做既是对多生育子女行为的限制，也是多生育子女者对社会的一种补偿。”2000年9月1日，财政部、国家发展计划委员会、国家计划生育委员会联合发布文件，决定将“计划外生育费”统一更名为“社会抚养费”，按照行政事业性收费收取。根据《人口与计划生育法》第45条的授权，国务院于2002年制定了《社会抚养费征收管理办法》。“社会抚养费”是对不符合法律规定条件生育子女的公民对社会增加的社会事业公共投入不足给予补偿的行政性收费，目的是对违法生育的公民给予必要的经济限制，以调节自然资源的合理利用和保护环境。^[115]所以，“社会抚养费”本质上是国家依据福利行政需要，对违反“计划生育”法规超生或违规生育带来的社会抚养成本的上升的一种补救，其本质属性是属于“行政收费”，具有补偿、惩戒和调节功能。^[116]但是基于多年来“超生罚款”的执法惯性和对于公民生育权基本权利属性理论认识的欠缺，在“计划生育”立法和实践环节，多将“社会抚养费”定性为“行政处罚”。这样的立法和执法认识水平应当予以纠正。

5.我国与“计划生育”相关的地方法规体系混乱、内容冗杂、质量堪忧。这里的问题主要存在于与“计划生育”有关的地方性法规、地方政府规章和大量存在的行政规定之中。各省、市、自治区的“人口与计划生育条例”是各地方根据各地具体情况执行“计划生育”基本国策和“计划生育”基本立法的直接依据。但是，这些地方性法规一方面互相抄袭，呈现出趋同甚至雷同的现象；^[117]另一方面更加加强突破立法权限自我授权，以罚代管，甚至出现罚款之外，授权以暴力或变相暴力形式开展“计划生育”工作。具体而言：首先，有些省份的“人口与计划生育条例”的个别条款与上位法律、行政法规有冲突。由于受立法技术、人员素质和省情的局限，有些省份的“人口与计划生育条例”含有与国家法律、行政法规相抵触的条款，给保护公民权利和计划生育事业的健康发展造成了一定的困难，也阻碍了国家法律、法规在全国的统一贯彻实施。地方“计划生育”立法的这一缺陷，为基层“计划生育”行政执法中发生侵权行为埋下了隐患，成为滋生行政违法行为的温床。其次，地方“计划生育”立法地区性差异过大。各省“人口与计划生育条例”个性太强、共性不足，尤其是关于公民的生育条件、生育权利、计划生育义务、政府的管理职责、计划生育奖惩措施等方面的规定存在较大差异，尤其是在社会抚养费征缴标准上地区差异严重。虽然这与地方性法规的“地方性”有关，但是这样会导致“计划生育”基本国策的实施效果和作用在各省份之间出现严重的不平衡，造成地方“计划生育”立法割据和执法割据的不良局面，不利于全国“计划生育”法制建设的统一，而且会削弱中央立法和国务院及其计划生育行政主管部门的权威。再次，部分地方“计划生育”立法缺乏上位法依据。由于多方面的原因，地方层面的“计划生育”立法是先于国家层面的“计划生育”立法而出现的，这就必然导致这些地方“计划生育”立法在制定之初就面临着“于法无据”的局面。在全国的“计划生育”基本立法制定之后，又由于立法的惰性和惯性，以及地方利益和部门利益的羁绊，地方立法中那些与上位法冲突、矛盾的做法并没有及时地加以纠正和修订。最后，地方“计划生育”立法技术和质量有待提高：一是各省份“人口和计划生育”条例中的一些专有名称不统一，不规范；二是有些规定太笼统、太原则，可操作性不强；三是有些地方立法结构不严谨，形式不规范；四是有些地方立法在规范内容上重实体，轻程序；五是有些地方立法不注意与相关部门法律、法规相衔接，从而导致法律体系内部不融洽；六是一些地方立法的条款在逻辑上存在紊乱，需要加以整理和规范。^[118]