在现代社会，国家干预公民生育的理论难点，归根结底还是源自于“生育”的权利义务属性和地位问题。对此问题不加以厘清，会直接导致国家干预生育立法、执法和司法实践中的某些误区。此外，国家干预公民生育的正当性与合法性基础问题，国家干预公民生育是否违背人道和伦理问题，以及国家干预公民生育的诸多手段和措施中，哪些是最值得警惕和关注的问题，也是需要加以讨论的。
1.“生育”的法律性质问题。生育，究竟是一项权利还是一项义务，或者兼而有之，需要从历史和法理的角度进行厘清。徐国栋教授在对古今中西国家干预生育的历史进行考察后，指出：“生殖权首先以消极的方式出现在男性身上，19世纪的妇女运动导致了女性生殖权的出现，这两方面的生殖权直到20世纪下半叶才合流，形成不分性别的生殖权概念。在这一概念下，男女在流产问题上仍面临不同的对待。生殖的性质随着特定国家的人口形势而变，在有的国家是义务，此等义务的轻重在各国又各不相同；而在有的国家是权利。尽管如此，国家仍把剥夺生殖权作为打击罪犯和进行社会防卫的手段。”[80]浙江大学光华法学院翟翌博士则以我国的人口政策调整为背景，深入探讨了计划生育权利义务的双重属性。他认为，现有计划生育公法理论无法应对中国人口政策即将到来的调整，需要新的解释方案：中国宪法文本中的计划生育兼具权利和义务的双重属性，包括作为社会权的计划生育权、作为社会福利义务的计划生育义务；作为社会权的计划生育权与作为自由权的生育权不同，计划生育义务并非强制性义务；计划生育权的实现以公民履行计划生育义务为前提；社会抚养费制度应依据计划生育的双重属性进行理解和调整；计划生育的权利义务双重属性不仅可解释现行计划生育制度，也能为今后人口政策转向提供正当性和具有弹性的调控工具。[81]两位学者的观点着眼点不同，得出的结论却有暗合之处，给笔者很大的启发。但笔者需要指出的是，“生育”虽然并非一开始就是基本人权，但是在当今世界民主法治人权潮流浩浩荡荡不可阻挡，我国经济社会条件发生重大变化，特别是人口红利消耗殆尽、老龄化社会即将来临之际，应当从理论上和立法上将“生育”明确为我国公民的基本人权和基本权利，如此才能应对国内外的多重挑战。[82]
2.生育权的基本范畴问题。生育权若属宪法规定的基本人权和公民基本权利，则其权利主体是谁？包括哪些具体内容？这些是生育权的基本范畴问题，也是框定国家干预公民生育之范围与手段正当性与合法性边界的前提。遗憾的是，目前学界，尤其是公法学界对这些问题依然处于众说纷纭的状态。[83]关于生育权的主体，有学者认为生育权主体仅限于女性，有学者认为男性也有生育权，有学者认为夫妻双方均有生育权，还有学者探讨了单身女性或男性的生育权，还有学者研究了死刑犯等更为特殊的主体的生育权。[84]关于生育权的内容，有学者认为仅限于是否生育权，有学者则进一步延伸到与之相关的何时生育、如何生育等问题，还有学者专门探讨了生育自决权问题。[85]笔者认为，生育权既然属于基本人权和公民基本权利，则其权利主体应为具体的公民，其内容包括是否生育、何时生育、如何生育等与生育有关的自决权。换而言之，公民有生育的权利，也有不生育的自由；公民有权自由而负责地决定生育子女的时间、数量和间隔时间；公民有权选择生育的方式；公民的生殖健康权利也应受到保障，所以，生育权并非一项单独的权利，而是由众多相关权利组成的权利束。[86]也正因为其属于公民基本权利，不可避免地应当在行使过程中受到法定的制约与限制，即这一权利亦存在边界。
3.国家干预生育的法理问题。如果按照前一问题的基本逻辑，这个问题其实就是，既然生育权属于公民的基本权利和基本人权，那么，国家干预公民生育权的正当性与合法性依据是什么？关于这个问题，可以从两个方面进行分析。首先，生育权属于公民基本权利和基本人权。正因为其所具有的这样的权利属性，所以生育权具有较高的法律效力，是公民法定权利体系内最高位阶的权利之一，也是现代国家人民作为“主权者”之地位的体现，是现代国家公民所具有的“人之尊严”的象征。此种权利不得被随意限制、克减乃至剥夺，而必须由国家通过立法、执法和司法活动加以保障。保障包括生育权在内的基本人权和公民基本权利，是现代民主法治国家的基本宗旨和任务。[87]其次，国家可以基于正当理由和程序，对公民的生育权加以限制。公民基本权利和基本人权虽然在权利位阶上具有最高性，但并不意味着国家全然不能够对其加以限制。因为国家是由一个个公民组成的整体，如果每个公民都任意行使自己的权利而不受约束和限制，当然是最理想的状态。但是在现实中，这种理想状态是不存在的，其结果必然是人人得不到自由和权利，人类社会将重演丛林社会的悲剧。从社会契约的角度而言，国家的起源就是人民达成社会契约，让渡部分权利，忍受国家对公民权利的有限度的支配与控制，以获得生存与发展所必需的安定的社会秩序。[88]所以，国家可以对公民的基本权利进行适当干预和限制，唯此干预与限制须经受正当性与合法性的拷问。(www.xing528.com)
4.国家干预生育的伦理问题。如前所述，“生育”具有生物、社会和法律等多重意义。尽管当代绝大多数研究者是从社会和法律的角度对“生育”问题展开论述，将“生育”视为国家发展战略中的重大问题加以讨论，但是我们终究不能回避“生育”的生物属性。[89]换而言之，人类的生育能力和生育意愿是人作为生物的第一本能，人类通过生育后代复制自身基因的权利是人作为生物与生俱来的自然权利。这种生物本能和自然权利，是人类社会生存延续之根本，也是人类纲常伦理之要害。在先民社会，部落生存延续的第一要务就是繁衍人口，所以人类社会经历了漫长的母系社会时期。在母系社会里，对种族繁衍作用突出的女性受到了广泛的尊崇，这就是先民社会自发地对“生育”伦常加以尊重和保障的表现。就连所谓的专制黑暗的古代王朝，对“生育”伦常也同样表现出了高度的尊重。中国俗语所谓“不孝有三，无后为大”，虽然一直被当做所谓的“封建思想”加以批判，但其中体现的对人类生育本能和伦常的关注却值得深思。在人权保障已经成为世界潮流的当代，如果要对公民的“生育”行为施加国家干预，除了满足法理正当性的要求外，还不得不面对伦理正当性的拷问。从“生育”的伦常视角出发，国家政权必须尊重“生育”作为人之为人的根本属性的地位，不能仅仅将“生育”视为实现国家发展战略、提升综合国力的工具和手段。这种对于“生育”伦常的尊重，其实也和现代人权理论所要求的对“人之尊严”的尊重具有内在的暗合性。[90]所以，国家干预生育必须回应伦理质疑。
5.国家干预生育的要害问题。这个问题其实就是，国家对生育权的干预范围和手段十分广泛，但哪些“干预”才是要害问题，哪些应当剥离出本选题的讨论范围？人工授精、借腹生子、近亲结婚、同居会见、代孕妈妈、丁克家庭等，似乎都涉及国家干预的问题，但应当从本文的研究中剥离出去。还有许多学者从民法的角度探讨生育权问题，诸如认为生育权是人格权、人身权、配偶权等，并研究夫妻之间生育权冲突解决，单身女性生育权实现等问题。[91]如有学者认为：“从法理上解释，生育权是自然人一项基本的民事权利。非婚生育、未婚生育和违法生育是生育行为的无效，与生育权的享有和取得无关。非婚人工生育是享有生育权的权利主体实现其权利的一种方式，只要不违法，不损害社会公共利益，权利人就有选择的权利或自由，无需他人的同意或许可。对生育权的保护是民法的一个重要方面。”[92]笔者对此不敢苟同，本文也不涉及这类问题。除了文章主旨的限制外，还因为笔者认为这些思路没有抓住国家干预公民生育问题的要害。生育权问题或许在某种意义上是私法问题，但是任何私法问题，归根结底都是公法问题，研究私法问题到最后都不可避免地触碰到公法的壁垒。“公民生育权的国家干预”这个命题本身就蕴含着公民与国家的关系，这是典型的公法关系、公法问题。所以从公法的角度进行研究，更能够解决这样的紧迫问题。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
