法治中国化研究：法典撤销对社会的影响

辛亥革命以来，随着封建帝制的推翻和民国政府的建立，中国国民思想观念开始向现代急遽转型，尤其是男女平等观念的广泛传播，契合大清律例的旧式风俗习惯也在移风易俗。因此，《华人风俗习惯法典》颁行不久就遭遇了历史性危机，在婚姻家庭和继承等方面都难以适应时代的发展。

不过，由于其时中国国内政局不稳，从北洋政府到南京国民政府都无暇顾及澳门，葡萄牙政府则趁势加紧对澳门社会进一步的殖民化，加之澳门华人社会的保守阶层和既得利益者安于现状，其时中国内地被废止的旧式婚姻家庭及继承法制，在澳门社会仍被《华人风俗习惯法典》所确权和延续。1917年11月29日，为配合这套针对华人社会的规范的适用，葡萄牙还通过第3637号法令，颁行《澳门华人专有法庭章程》，以便借此处理华人社会的民事、商事（破产除外）和轻微的刑事案件。1920年9月27日，该章程通过《第311号训令》作出修改。不过，华人专有法庭并未存续很长的时间，至1927年10月20日即被取缔。^[45]

二战前夕，随着葡萄牙国内形势与国际局势的变化，葡萄牙政府开始酝酿包括本土及海外属地的法制改革。受此影响，澳门政府于1933年委任一个小组，着手研究修订该法典。1948年7月24日，葡萄牙政府颁布《第36987号法令》^[46]，正式撤销依1909年6月17日法令颁行的《华人风俗习惯法典》。

第36987号法令总共5条，是葡萄牙政府针对澳门的华人事务和土生葡人而颁行实施的一个特别国际冲突法。该法令第1条规定，依1905年11月3日法令规定为葡萄牙国籍的澳门出生人士，须遵守葡萄牙民事法律。第2条规定，澳门出生的非葡萄牙籍华人以及其他华籍人士，在家庭和继承法方面遵守中国民事法律。这两条即是典型的总括式单边冲突规范：前者表明澳门出生的葡籍人士在民事领域内的活动依葡萄牙法，后者表明澳门华人在家庭与继承法方面受中国民事法律规范的支配，使原本适用于澳门华人的特殊规范得以继续延续，并可追随有可能发生变化的中国民事法律，从而较之以往由葡萄牙专门为澳门拟订《华人风俗习惯法典》之类规范更为方便而灵活。^[47]但要指出的是，《华人风俗习惯法典》的撤销，并不代表华人风俗习惯尤其是传统宗法文化在澳门的消亡。就葡萄牙殖民管治时期而论，澳门华人社会的诉讼案件一直数量稀少，这是因为绝大部分的民事纠纷都已在民间解决，所依据的规则也正是这样一些风俗习惯及民间规则，它们具有难以抹煞的传统宗法文化色彩；而在这些纠纷的解决过程中，通常也是德高望重的宗族长辈或华人权威充当着裁判的角色。

至此，本文已初步完成对《华人风俗习惯法典》的相关探讨。需要指出的是，这部法典被撤销后仍有文化影响力的存续，亦从另一方面印证了所谓“法律作为民族精神”的存在，印证了生生不息的传统法律文明在现代社会仍有着随时可复苏的蛰伏，它们不会因为异质性的法律文明不予正式认可而主动退隐。至于其间仍然交织的传统与现代、宗法与法律、伦理威权与法治权威的斗争或纠葛，以及由此折射的以宗法文化为核心的中国传统法律智慧对葡萄牙殖民法制之逾淮成枳的修复或矫正过程，亦仍然值得学界予以探索和深思。

【注释】

[1]作者系澳门科技大学法学院助理教授，西南政法大学法学研究所、中国人民大学法律文化研究中心研究员。

[2]学界对此问题的探讨，参见吴志良：《生存之道：论澳门政治制度与政治发展》，澳门成人教育学会1998年出版，第83～93页。关于澳门治理格局的早期状态及其近代嬗变，笔者近年陆续发表的论文“明末葡人居留澳门之历史反思”（载《澳门科技大学学报》2008年第6期）、“共处分治中的主导治理”（载《澳门研究》2009年总第51期）、“《中葡和好通商条约》与澳门地位条款”（载《澳门研究》2009年总第54期）、“鸦片战争前后的时局与澳门”（载《澳门研究》2011年总第62期）及“明代澳门的特别立法与司法”（载《岳麓法律评论》2012年卷）等均有涉及。更系统的史事梳理及相关分析，参见何志辉：《澳门法制史研究》（澳门21世纪科技研究中心2008年出版）、《明清澳门的司法变迁》（澳门学者同盟2009年出版）、《从殖民宪制到高度自治》（澳门理工学院一国两制研究中心2009年出版）和《治理与秩序：全球化进程中的澳门法》（社会科学文献出版社2013年版）。

[3]对此问题的分析，需要结合1887年《中葡和好通商条约》关于澳门地位的条款分析。关于该条约在中国近代史上的地位，几乎所有研究澳门史的学者都有类似结论。代表性文章可参见王昭明：“鸦片战争前后澳门地位的变化”，载《近代史研究》1986年第3期；黄庆华：“澳门与中葡关系”，载《中国边疆史地研究》1999年第2期；黄启臣：“澳门主权问题始末”，载《中国边疆史地研究》1999年第2期；郑永福、吕美颐：“历史上关于澳门问题的中葡条约”，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》1998年第1期；柳华文：“1887年《中葡和好通商条约》国际法简析”，载《澳门研究》1999年总第10期。近年国内出版的代表性论著，参见吴志良：《生存之道——澳门政治制度与政治发展》，澳门成人教育学会1998年出版，第173～189页；黄启臣：《澳门通史：远古～1998年》，广东教育出版社1999年版，第302～303页；黄鸿钊：《澳门史》，福建人民出版社1999年版，第292～301页；邓开颂等编：《澳门历史新说》，花山文艺出版社2000年版，第274～276页；费成康：《澳门：葡萄牙人逐步占领的历史回顾》，上海社会科学院出版社2004年版，第198～201页；黄庆华《中葡关系史：1513～1999》，黄山出版社2006年版，第816～824页。笔者的分析，参见何志辉：《澳门法制史研究》，澳门21世纪科技研究中心2008年出版，第282～317页；《治理与秩序：全球化进程中的澳门法》，社会科学文献出版社2013年版，第174～198页。

[4]何志辉：《近代澳门司法：制度与实践》，中国民主法制出版社2012年版，第73～108页。

[5]吴志良：《澳门政制》，澳门基金会1995年出版，第41页以下。

[6]黎晓平、汪清阳：《望洋法雨：全球化与澳门民商法的变迁》，社会科学文献出版社2013年版，第38～55页。

[7]何志辉：《近代澳门司法：制度与实践》，中国民主法制出版社2012年版，第101～102页。

[8]何志辉：《澳门法制史新编》，社会科学文献出版社2014年版。

[9]参见[葡]施白蒂：《澳门编年史：19世纪》，姚京明译，澳门基金会2000年出版，第176～177页；[葡]叶士朋：《澳门法制史概论》，周艳平、张永春译，澳门基金会1996年出版，第56页。需要指出的是，有部分著作将其误作“1879年11月18日”，例如米健等：《澳门法律》，中国友谊出版公司1996年版，第26页。有部分研究不察其详，以讹传讹而沿袭出错，例如前引黎晓平、汪清阳：《望洋法雨：全球化与澳门民商法的变迁》，社会科学文献出版社2013年版，第39页。

[10][葡]叶士朋：《澳门法制史概论》，周艳平、张永春译，澳门基金会1996年版，第49～54页。

[11]1909年澳门《华人风俗习惯法典》译文，参见黄汉强、吴志良主编：《澳门总览》，澳门基金会1996年版，第67～69页。该法典虽为“澳门省总督具奏”，惟因资料所限，目前难考其真正执笔者。有研究分析认为，从法典条文之表述风格、利益取向、意识形态等方面看，执笔者可能是熟悉葡国法律的澳门华商。参见前引黎晓平、汪清阳：《望洋法雨：全球化与澳门民商法的变迁》，社会科学文献出版社2013年版，第54～55页。

[12]陈文源：“近代华政衙门的组织结构与职能演变”，载《华南师范大学学报（社会科学版）》2011年第1期。

[13]关于19世纪后期澳门社团的发展，详见娄胜华：《转型时期澳门社团研究——多元社会中法团主义体制解析》，广东人民出版社2004年版。

[14][葡]叶士朋：《澳门法制史概论》，周艳平、张永春译，澳门基金会1996年版，第49页。

[15][德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第25～30页。

[16]参见张小也：《官、民与法：明清国家与基层社会》，中华书局2007年版，第71页。

[17]参见张小也：《官、民与法：明清国家与基层社会》，中华书局2007年版，第72页。

[18]明洪武初年颁布《大明令》，在婚姻、继承方面给予族长权力，例如规定：“凡妇人夫亡，无子守志者，合承夫分，须凭族长，择昭穆相当之人继嗣。其改嫁者，夫家财产及原有妆奁，并前夫之家为主。”明隆庆初年，陈氏宗族所订《族法家规》得到祁门县政府的批准。参见刘广安：“论明清的家法族规”，载《中国法学》1988年第1期。

[19]叶汉明：“明代中后期岭南的地方社会的家族文化”，载《历史研究》2000年第3期。

[20]对此可资佐证的文献，是张渠于雍正年间宦粤时所作而于乾隆初成书的《粤东闻见录》：“粤多聚族而居，宗祠、祭田家家有之。如大族则祠凡数十所；小姓亦有数所……大族祭田数百亩，小姓亦数十亩……吾乡乃邦畿之地，以卿大夫而有宗祠者尚寥寥无几，其尊祖睦族之道，反不如瘴海蛮乡，是可慨也。”参见张渠：《粤东闻见录》，广东高等教育出版社1990年版。

[21]据道光时期《瑞金县志》记载，瑞金县种烟和制烟业中所聚集的雇工，来自闽、粤地区的达到数万人。参见卞利：《国家与社会冲突与整合——论明清民事法律规范的调整与农村基层社会的稳定》，中国政法大学出版社2008年版，第30～32页。(www.xing528.com)

[22]例如南海太原霍氏晚节公把“酿酒之法”写入“家箴”，告诫子孙世代遵守。后来，这一家族又将有关手工业和商业的注意事项，如关于所谓“工有百艺之当做”、“商有百物之当货”等具体规定写进家训，以规范子孙的行为。参见叶显恩：“明清珠江三角洲土地制度、宗族与商业化”，载《中华文学研究所报》1997年第6期。

[23]参见叶显恩：“明清珠江三角洲土地制度、宗族与商业化”，载《中华文学研究所报》1997年第6期。

[24]《香港与中国：历史文献资料汇编》，香港广角镜出版社1981年版，第166页。

[25]《香港法例》（Laws of Hong Kong），1986，附录第1卷。

[26]苏亦工：《中法西用：中国传统法律及习惯在香港》，社会科学文献出版社2002年版，第61～77页。

[27]《华人风俗习惯法典》第8条。

[28]《华人风俗习惯法典》第10条。

[29]李明：“明代纳妾制度剖析”，载《乐山师范学院学报》2008年第7期。

[30]参见刘正刚、刘强：“清代粤人好蓄妾现象初探”，载《中国社会经济研究》2007年第1期。

[31]《华人风俗习惯法典》第3、4条。

[32]《华人风俗习惯法典》第13条。

[33]《华人风俗习惯法典》第14条。

[34]《华人风俗习惯法典》第17条。

[35]例如，《唐律·户婚律》规定：养异姓男者，徒一年；与者，笞五十。

[36]关于宗祧继承及中国传统礼制文化，参见丁凌华：《中国丧服制度史》，上海人民出版社2000年版。

[37]《华人风俗习惯法典》第19条。

[38]《华人风俗习惯法典》第22条。

[39][日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版，第20页。

[40]《华人风俗习惯法典》第22条。

[41]《华人风俗习惯法典》第11条。

[42]《华人风俗习惯法典》第2条。

[43]《华人风俗习惯法典》第3条第2款第1、2项。

[44]《华人风俗习惯法典》第11、27条。

[45]何志辉：《近代澳门司法：制度与实践》，中国民主法制出版社2012年版，第149～153页。

[46]黄汉强、吴志良主编：《澳门总览》，澳门基金会1996年版，第67～69页。

[47]蓝天主编：《一国两制法律问题研究（澳门卷）》，法律出版社1999年版，第14页。