近代中国专利法制移植的检讨与反思

回顾近代中国百年专利法律史，从洪仁玕首次引入专利思想到郑观应、康有为等有识之士大力提倡，再到民国政府主动嫁接融合，中国人对西方专利法制的认知不断深入。但专利法移植在中国却是步履蹒跚，充满着时代的艰辛。移植之始，以保护私权、鼓励发明创造为宗旨的西方专利法很快出现水土不服，无法融进中国封建母体中的情形。移植的专利法只能向传统妥协，走向垄断专卖经营的歧途，直至民国才逐步从扭曲状态回归正轨。对此林端教授指出：“法律的继受不是一次性的立法行动，而是乌格朋所指的社会变迁的过程，这种变迁以文化传递的形式出现，是个长期性的现象，直到外来的文化资产，即法律的思想渐次地被继受的一方整个吸收进其本身的社会文化里才算完成。”^[32]

第一，近代中国专利法的制度安排及运作实践并非自发地、能动地在传统社会内部完成，而是在外力的作用和冲击下被动接受的结果。这样的移植一开始便充满着悲凉和无奈。在西方列强坚船利炮和商品、资本侵略的巨大迫力下，清政府半是抗拒、半是被迫、半是不自觉地被推向专利法移植之路。美国学者安守廉将其形象地喻为“枪口逼迫下的法律启蒙”。^[33]1903年，《中美续议通商行船条约》谈判在上海举行，美国最先向清政府提出保护专利权的要求：“凡美国人民创制各物已经美国给以执照者，经向南北洋大臣注册后，援照所允保护商标之办法保护其在华自执自用之利权。”^[34]遭到中方强烈反对。张之洞电告中方谈判代表吕海寰、盛宣怀、伍廷芳等人，中国实业正处于初兴阶段，若强行保护、不准仿制，“中国受害实非浅鲜”，“无论将来或此时举行保护，亦万不可允”。^[35]美方并不接受中方诉求，理由是“人费心思制成物件，他人盗而效之，是与夺人产物无异，文明之邦不应出此”，^[36]甚至还威胁说，若中方坚持己见，美方就取消治外法权一款。经过反复磋商，清政府最终允诺：“将来设立专管创制衙门，俟该专管衙门既设并定有创制专律之后，凡有在中国合例售卖创制各物已经美国给以执照者，若不犯中国人民所先出之创制，可由美国人民缴纳规费后，即给以专照保护，并以所定年数为限，与所给中国人民之专照一律无异。”^[37]对于这一条款，张之洞最终只能无奈地发出“唯有专利年限不应太宽耳”的感慨。正因此，晚清民国时期在相当长一段时间内并没有制定一部真正意义上的专利法（专利权律），也未在立法中规定保护外国人专利的条款。

第二，近代中国专利法移植是统治者调控经济、维护政治秩序和社会稳定的一种权宜之计，移植之初便带有强烈的功利主义色彩。“振兴工艺、挽回利权”、“兴专利以利百工”是当时朝野上下引入专利法的共识。这种功利性的制度选择很容易导致制度内在的逻辑矛盾和实践困境。有学者指出：“强化一种高强度的经济取向，而不是强化一种规则意识，因此，它所助长的必然是一种畸形的经济行为与取向。”^[38]晚清政府在追求振兴实业、强化统治的过程中表现出极其矛盾的心态。这一点从李鸿章的奏折中一目了然：“洋机器于耕织、印刷、陶瓷诸器皆能制造，有裨民生日用，原不专为军火而设……臣料数十年后，中国富农大贾必有仿照洋机器制作以自求利益者，官法无从为之区处。……其善造枪炮在官人役，当随时设法羁席耳。”^[39]一方面，统治集团希望中国经济发展壮大以御外侮，故对官商督办企业或民办企业都给予一定区域和范围的专利垄断权保护；另一方面，统治者既不愿富农大贾使用洋机器以自求利益，形成可与官府抗衡的民间势力，又怕有人用机器制造火器，政府无法控制。因此，一旦专利法制的某些方面与维护政权稳固相冲突，统治者便会毫不留情地改变相关规定，甚至为保护官方利益，索性将专利与专卖画等号，限制民间资本进入垄断经营的行业，或对民间资本进行习惯性压榨。正如安守廉指出的：“实际上，20世纪以前，中国所有现存的、表明国家努力提供对知识产权保护的事例目前看来其实都完完全全是为了维护皇权。这些官方的保护只是捎带且肤浅地触及对个人或并非国家的实体的财产利益的创造或维护，或是涉及对作者地位或发明创造性的褒扬。”^[40]

第三，专利法移植绝不能是“东施效颦”式的简单复制，而要根据不同的文化土壤和制度环境进行自我调适和内生化。晚清民国时期，有识之士在“救亡图存”这面大旗指引下，进行了专利制度的艰难求索。但时代变得太快了，列强逼得太紧了，政治事件一件接一件的爆发，人们还没有来得及对西方专利制度及文化环境进行深入而周密的理论研究、学习思考和法律宣传，专利法移植就以片面注重形式，生搬硬套的形式加速度地开始了。其一，政府并没有建立其他配套制度促进其生长，如忽视对专利运作程序的规范化建设，专利申请和审查时往往以行政命令方式进行暗箱操作，以谋私利；其二，社会也因欠缺对西方专利法产生的社会文化背景的全面了解，缺乏必要的专利法理论准备、实践经验和民众接受过程。因此，中国人长时间似是而非地将专利制度与奖励工艺制度混为一谈，甚至将拿来主义的仿制也列入专利范畴（在当时条件下是必要的），这一切都使近代专利法制在促进科技创新和工业经济发展方面发生了扭曲，影响了制度本身的延续性和制度绩效的显现，最终损害到专利法制的公正性和权威性。

回顾历史是为了更好地认清现实、把握明天。可以说，在一个几千年来“重农抑商”、“重义轻利”的儒家法文化中，专利法移植中国能取得成功并产生一定的社会影响实属不易，值得我们充分肯定。认识到这一点，并没有什么不好，因为现代意义上的专利法制发源于西方，成熟于西方，中国能从中借鉴并受益，这是中国的幸运。尤其是在经济全球化的今天，专利制度早已成为世界贸易体制的基本游戏规则，谁掌握了核心专利技术，谁就赢得先机，占据产业发展的制高点。我们不仅要学会如何移植西方专利法，改革我国现行专利法制体系，我们更要学会如何运用专利制度参与国际市场竞争，并在专利一体化时期发出符合中国国家利益的声音，积极参与国际专利规则的制定，而不是一味地被西方国家牵着鼻子走。

【注释】

[1]作者系重庆大学法学院知识产权法在站博士后，法律史博士，重庆市知识产权局工作人员。

[2]吴汉东：“中国知识产权法制建设的评价与反思”，载《中国法学》2009年第1期。

[3]《国语·周语上·厉王说荣夷公》。

[4]中国史学会主编：《中国近代史料丛刊·太平天国》（第二册），上海人民出版社、上海书店2000年版，第523页。

[5]薛福成：《薛福成集·筹洋刍议》，徐素华选注，辽宁人民出版社1994年版，第165页。

[6]薛福成：《薛福成集·筹洋刍议》，徐素华选注，辽宁人民出版社1994年版，第42页。

[7]薛福成：《薛福成集·筹洋刍议》，徐素华选注，辽宁人民出版社1994年版，第114页。

[8]刘锦藻撰：《清朝续文献通考》，商务印书馆1936年版，第11304页。

[9]康有为：“请励工艺奖创新折”，转引自汤志钧：《戊戌变法史》，人民出版社1984年版，第359页。

[10]朱寿朋：《光绪朝东华录》，中华书局1958年版，第4115页。

[11]朱寿朋：《光绪朝东华录》，中华书局1958年版，第4128～4130页。

[12]朱寿朋：《光绪朝东华录》，中华书局1958年版，第5063页。

[13]施泽臣：《新编实业法令》，中华书局1924年版，第197页。

[14]中国第二历史档案馆编：《政府公报》（第199册），上海书店1988年版，第101页。

[15]中国史学会编：《近代中国史料丛刊·洋务运动》（第七册），上海人民出版社、上海书店2000年版，第484～485页。

[16]（清）李鸿章：《李鸿章全集》第三册《奏稿（1880～1887）》，海南出版社1997年版，第1339页。

[17]盛宣怀：《愚斋存稿》（第二卷），文海出版社1975年版，第16页。

[18]（清）李鸿章：《李鸿章全集》第三册《奏稿（1880～1887）》，海南出版社1997年版，第1339页。(www.xing528.com)

[19]孙毓棠编：《中国近代工业史资料（1840～1895）》（第一辑下册），科学出版社1957年版，第988页。

[20]孙毓棠编：《中国近代工业史资料（1840～1895）》（第一辑下册），科学出版社1957年版，第160页。

[21]转引自林平汉：“‘十年专利’与近代中国机器织布业”，载《学术月刊》2000年第10期。

[22]参见刘秀平：“迟滞与成长——近代中国专利制度的历史考察（1860年代～1923年）”，华中师范大学2009年硕士学位论文，第36～38页（表二）。

[23]“本部要批一览表”，载《商务官报》1906年第22期。

[24]“本部要批一览表”，载《商务官报》1909年第22期。

[25]徐海燕：《中国近现代专利制度研究（1859～1949）》，知识产权出版社2010年版，第67～68页。

[26]汪敬虞主编：《中国近代经济史（1895～1927）》（中册），经济管理出版社2007年版，第1146页。

[27]汪敬虞主编：《中国近代经济史（1895～1927）》（中册），经济管理出版社2007年版，第1146页。

[28]秦宏济：《专利制度概论》，商务印书馆1945年版，第21页。

[29]上海档案馆编：《吴蕴初企业史料·天厨味精厂卷》，档案出版社1992年版，第83页。

[30]徐海燕：《中国近现代专利制度研究（1859～1949）》，知识产权出版社2010年版，第192页。

[31]黄立人：“论抗战时期的大后方工业科技”，载《抗日战争研究》1996年第1期。

[32]林端：《儒家伦理与法律文化》，中国政法大学出版社2002年版，第64页。

[33][美]安守廉：《窃书为雅罪：中华文化中的知识产权法》，李琛译，法律出版社2010年版，第34～60页。

[34]中国近代经济史资料丛刊编辑委员会：《辛丑和约订立以后的商约谈判》，中华书局1994年版，第156页。

[35]具体内容是：“现中国各省局厂仿用外洋新机，仿造专利机件者不少，且正欲各处推广制造以挽利权。此款一经允许，各国无不援照此约。一经批准之后，各国洋人纷纷赴南北洋挂号，我不能拒，则不独中国将来不能仿效新机新法，永远不能振兴制造，即现有之各省制造各局，枪炮弹药各厂仿效外洋新法新机者，立须停工。”参见王树楠：《张文襄公全集·电牍》，台北文海出版社1966年版，第13476～13477页。

[36]刘保刚：“近代以来中外关于保护知识产权的谈判”，载《史学月刊》2002年第9期。

[37]中国近代经济史资料丛刊编辑委员会：《辛丑和约订立以后的商约谈判》，中华书局1994年版，第202～203页。

[38]吴忠民：《社会公正论》，山东人民出版社2004年版，第397页。

[39]中国史学会主编：《中国近代史料丛刊·洋务运动》（第四册），上海人民出版社1959年版，第14页。

[40][美]安守廉：“知识产权还是思想控制：对中国古代法的文化透视”，梁治平译，载《中国发明与专利》2010年第7期。