近代中国专利法制的历史变迁

“专利”一词在中国出现较早，《国语》中就有“夫荣夷公好专利，而不知大难。……今王学专利，其可乎？匹夫专利，犹谓之盗，王而行之，其归鲜矣”^[3]的记载。但这里的“专利”更多的是“专享其利”的意思，与中国古代对盐、铁、茶、丝、瓷器等实行官办或商办专营专卖的“禁榷”制度类似。

鸦片战争以后，西方列强用大炮轰开中国闭关锁国的大门，传统法律制度及观念遭到了异质文化的有力冲击，其碰撞之激烈、范围之广阔、威胁之严峻，实为亘古所未有。当“师夷长技以制夷”成为时代最强音时，作为西方近代经济强有力引擎之一的专利制度开始渐入国人视野。太平天国后期领袖洪仁玕是第一个将专利思想引入近代中国的人。1859年，他在《资政新篇》中提出将专利制度作为振兴工业、推进技术进步的重要举措：

倘有能造如外邦火轮车，一日夜能行七八千里者，准自专其利，限满准他人仿做。“兴舟楫之利……以坚固轻便捷巧为妙。或用火用气用力用风，任乎智者自创。首创至巧者，赏以自专其利，限满准他人仿做。”“兴器皿技艺……有能造精奇利便者，准其自售，他人仿造，罪而罚之。即有法人而生巧者，准前造者收为己有，或招为徒焉。器小者赏五年，大者赏十年，益民多者数加多，无益之物，有责无赏。限满他人仿做。”^[4]

洪仁玕主张将“大专利”和“小专利”区分开来，并关注二者在专利保护期和奖赏方面的区别，这已经和现代意义上的专利制度十分接近了。但是，《资政新篇》因战乱并未实施，随着太平天国运动失败，他的专利思想只能是昙花一现。

“洋务运动”后期，随着国外工业技艺引进不断增多，越来越多的有识之士开始关注西方专利制度在社会进步中的作用。“洋务运动”领袖薛福成高度肯定了专利制度对富国强民的激励作用：“国家给予凭单，俾独享其专利，则千万之巨富可立致焉。”^[5]1875年，他又向清廷提出治平六策和海防密议十条，其中之一就是“仿西人之法，俾获世享其利”，“庶巧工日出，足与西国争长矣”。^[6]在其晚年著作《筹洋刍议》中，薛福成再次提出“今中国务本之道，约有数端……精制造以兴工利。如有能制造新奇便用之物，给予凭单，优予赏赐，准独享利息若干年，不许他人仿制，而又酌其资本，代定价值”。^[7]早期维新派代表人物陈炽也指出，“西人自有给凭专利之制，非止兵械精工，而百废倶兴，遂以富甲寰瀛，风行海外。……而其原皆自给凭专利一法开之。……劝工之法奈何，仿各国给文凭专利而已”。^[8]将西方国家“富甲寰瀛”归因于专利，这一论断可谓振聋发聩。“甲午战争”失败宣告了“洋务运动”的破产，维新派登上历史舞台。1898年6月，康有为向光绪帝上奏《请励工艺奖创新折》，指出“致富致强之道”就是“彼率举国人为有用日新日智之业”，他建议下诏对“创新器者，酌其效用之大小，小者许以专卖，限若干年，大者加以爵禄”。^[9]一个月后，清廷颁布上谕，“各省士民……所制之器，颁给执照，酌定年限，准其专利售卖”。^[10]不久，总理衙门拟订的《振兴工艺给奖章程》（以下简称《章程》）奏准颁行，揭开了近代中国专利立法的序幕。《振兴工艺给奖章程》共12款，其中前3款明确规定以专利奖励方式振兴工艺：

第一款：如有出自新法，制造船、械、枪、炮等器，能驾出各国旧时所用各械之上，……或出新法，兴大工程，为国计民生所利赖，……应如何破格优奖，俟临时酌量情形，奏明请颁特赏，并许其集资设立公司开办，专利五十年。第二款：如有能造新器切于人生日用之需，其法为西人旧时所无者，请给工部郎中实职，许其专利三十年。第三款：或西人旧有各器，而其制造之法尚未流传中土，如有人能仿造其式，成就可用者，请给工部主事职衔，许其专利十年。^[11]

《章程》第一次从法律上承认了发明创造的积极作用，并规定了专利的新颖性以及标准、年限。“戊戌政变”后，《章程》流产。(www.xing528.com)

1901年，清政府实施“新政”，在一片“重商”的呼声中，专利再次被张之洞、刘坤一等重臣提及。两年后朝廷设立商部，并颁布《商会简明章程》。《商会简明章程》第26条明文规定：“凡商人有能独出心裁制造新器或编辑新书确系有用，或将中外原有货品改制精良者，酌量给予专照年限，以杜绝仿冒与鼓励发明改良。”该条款进一步明确了专利的基本条件，如专利必须具备新颖性（新器改良）和实用性（确系有用），专利包括“能独出心裁制造”（类似于发明）和改良（类似于实用新型）等。1904年，清政府在商部设立了负责管理专利事务的机构——保惠司，“专司商务局、所、学堂、招商一切保护事宜，赏给专利文凭，译书译报，聘请外籍工程师及本部司员升调补缺各项事宜”。^[12]同时，商部还颁布了《咨各省呈请专利办法说略》，专利实施趋于规范化。

民国初建，举国一片欢腾，在“实业救国”的热潮下，晚清没有完成的专利立法再次被提上议事日程。1912年12月，北洋政府颁布了《奖励工艺品暂行章程》，奠定了近代中国专利法制的基本框架。《奖励工艺品暂行章程》全文13条，语言凝练简洁。其一，它首次引入了先申请原则。“自己发明或改良之制造品得向本部呈请奖励”，但“也有同样制品呈请在先者”不在奖励之列。其二，规范了专利申请和审查程序。章程第3条明确要求专利申请人必须呈送“制造说明书及图式模型”。第4条又规定，发明或改良之制造品，经过工商部考验合格后，属于发明的，授予5年以内的专利权，属于改良的，给予名誉上的褒奖。同时，“奖励种类及制造之工场名称或制品人之姓名、商号于公报公告之”。其三，明确限制或取消专利的情况。第5条规定：“军事上应秘密之物品，工商部依主管官署之请求，得不予奖励或予之加以限制。”第7、8条指出，“受奖励权得让与之”，“自发给执照之日起，逾1年未开始营业或专卖年限内无故修业1年者，其受奖励权应归消灭”。其四，规定违法责任：凡伪造他人发明改良之物品，或冒用奖励标识的行为，处以徒刑或并处罚金。^[13]

1923年，因“近年来国内工业状态已逐渐发达，呈请奖励案件，亦日形增多，前项奖章规定简略，殊有穷于应付之势”，^[14]北洋政府农商部修订公布了《暂行工艺品奖励章程》。新章程由原来的13条增加到19条，把专利保护对象扩大到制造方法的发明或改进，规定对产品和制造方法的发明或改进授予5年或3年的专利权，对仿造外国产品有显著成绩的给予褒奖。同时首次规定专利申请者应缴纳的费用（专利期限是3年的为50元；5年的为100元；褒奖的为5元），并细化了取消专利权的六种情形。新增加颁布的《暂行工艺品奖励章程施行细则》共22条，包括总则、呈请、审查、奖励、继承和转移、取消、查禁、公布和附则9章。该细则首次要求专利申请人提交的说明书必须记载“请求专利之范围”，进一步规范了专利申请和审查程序。此外，北洋政府还出台了由工商部执行的《工艺品发明审查鉴定条例》及细则、《工艺品褒状条例》及细则，由实业部执行的《专卖特许条例》及细则。专利法制的可操作性变得更强。

南京国民政府时期，在列强干预和社会各方面的努力下，专利立法取得了长足进展。1928年，农工商部对北洋政府1923年《暂行工艺品奖励章程》再次进行修改、补充，颁布了《奖励工业品暂行条例》及细则。接来下的十多年间，国民政府屡次修改专利法规，相继颁布了1929年《特种工业奖励法》、1932年《奖励工业技术暂行条例》、1939年《国民政府抄发奖励工业技术暂行条例的训令》、1940年《奖励工业技术补充办法》、1944年《政府机关场厂人员发明或创作专利权处理及奖励办法》等，初步形成了一个比较完整的专利法规体系。

1944年5月29日，国民政府公布了《中华民国专利法》，这是我国历史上第一部比较完整、正式的专利法，是中国近代专利法制建设的完备形态。该法共133条，分发明、实用新型专利、新式样专利、附则四章。它集近代中国专利立法之大成，同时吸纳当时欧美各国先进的专利制度和原则，对申请专利的条件、授予专利的发明与不授予专利的发明的范围、专利期限审查程序、专利实施及缴纳费用等方面作了较全面的规定，体现了专利权的私权性质，具有鲜明的时代性。例如，该法明确规定专利需具备新颖性、创造性、实用性，确立专利申请的单一性原则和先申请原则，完善专利审查及提起异议的程序，完善强制许可和回避制度，首次许可外国人在中国申请专利，首次提及专利代理人的概念等。1947年，《中华民国专利法施行细则》颁布，再次对专利代理人和外国人申请专利作了详尽规定。随着国共内战爆发，这部专利法及细则并未在中国大陆得到有效施行，而是被国民党带到台湾地区，成为台湾地区现行“专利法”的渊源。

新中国成立前夕彻底废除了国民政府“六法全书”，肇始于晚清的中国专利法制近代化进程中断。在计划经济体制下，中央政府制定了少量专利行政规章，如1950年《保障发明权和专利权暂行条例》、1963年《发明奖励条例》等。1978年，中美贸易因知识产权问题陷入僵局，这引起了党和政府对知识产权法制建设的高度重视。同年7月，中共中央作出“我国应建立专利制度”的决策。历时5年立法筹备，1984年3月12日，第六届全国人大常委会第四次会议通过了《中华人民共和国专利法》，并于1985年4月1日实施。专利法制定后经历了三次大的修改，中国用不到30年的时间，基本摆脱了专利法被动移植的局面，进入主动参与国际专利规则制定的新阶段。