清政府在预备立宪伊始,就明确提出学习与中国传统相似的西方法制,“前经特简载泽等出洋考察各国政治,著即派政务处王大臣设立考察政治馆,延揽通才,悉心研究,择各国政法之与中国治体相宜者,斟酌损益,纂订成书,随时呈进,候旨裁定”。大臣中也有不少人认为学习西方国家法律应该选择与中国民俗民情最相近的国家,“一国之法律,必合乎一国之民情风俗”。[32]经过考察,认为德国、日本等大陆法与中国情况最相似,主要表现是:其一,德国人的勤俭质朴的风俗与以勤劳善良著称的中国人最为相似,如戴鸿慈等在考察德国后禀报说:“其人民习俗,亦觉有勤俭质朴之风,与中国最为相近。”[33]其二,德国、日本的政体与中国近似。时任直隶总督的袁世凯在奏请赴德日考察宪法时说,考虑到“各国政体,以德意志、日本为近似吾国”,为考察详备,他甚至主张赴日考察宪法德大臣德回国之期,“不必预定,总以调查完竣巨细不遗为断”。[34]其三,日本实行立宪时的情形与晚清时期的情形相似。如大臣达寿在赴日考察总结各国宪政后,认为中国立宪的情形与日本明治维新前的情形相似,“世界立宪之大概,与日本立宪之情形,可以得矣”。[35]其四,日本的法律与我国法律具有深刻的渊源,这种渊源并不因为日本学习西方而失去。如在谈到日本刑法时,大臣张仁黼就认为,“日本刑法,本沿用我之唐明律,今虽累经改正,其轻重仍多近乎中律”;在谈到民法时,他认为,“民法五编,除物权、债权、财产三编,采用西国私法之规定外,其亲族、相续二编,皆从本国之旧俗”。[36]此外,在晚清政府看来,以德国法为主的日耳曼法系是中华法系进化的结果,学习借鉴德国法则是对中华法系的回归,并不违反祖宗之法不可变的遗训,这也是被视为移植德国法的原因。他们在精心研究世界各国法律之后,认为世界上存在着中华法系、印度法系、罗马法系、日耳曼法系四大法系,而中华法系是其他三大法系的源头,“中华法系为最古,谓之支那法系,其文明东渐西被,而印度法系生焉。由此播乎欧洲为罗马法系,是为私法之始,更进而为日耳曼法系”。[37]那么,晚清进行以学习德国法为主的法制变革是复归中华法系,并不违反祖宗之法不可变的遗训,“将见支那法系、曼衍为印度、罗马、日耳曼新旧诸法系者,复会归于一大法系之中”。[38](www.xing528.com)
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