明代契约的称谓与区别

首先，契约与合同的区别。进入明代以后，“合同”一词开始在一些特定范围内广泛使用。在中国传统社会，“契约”的概念比较宽泛，明代也不例外，根据笔者所看到的有限资料，在明代，“合同”一词出现在当事人合伙经营活动文约内较多，如明代徽州山民合伙开发荒山种树的契约多写成“合同”。另外，明代的部分分家协议也称“合同”。在一份卖地契中，契文把当时的契与合同并列：“今将阄分合同并来脚（契）随即交付。”^[16]综合全契文分析，此处的“契”即本宗土地的所有权证明文件，而“阄分合同”则是该宗地产来源的分家合同，该合同具有现代民法意义上的不动产交易协议书性质。因此，笔者认为，明代的“契约”包括“合同”，“合同”只是“契约”的一种。合同，有两层含义：一是当事人所持文约两相契合、两相吻合之意；二是当事人两相意和之意。“契约”的尾部一般有卖方当事人签名，买方则不签名，在合同中则双方当事人都要签名，这是明代契约与合同的一个重要区别。

其次，“合同”与“和同”的区别。明代的“合同”是当事人所持文约两相契合、两相吻合之意，两契虽合，但当事人的内心意识是否一致，无法判断，因此与现代法的合同意义并不尽同，可能存在欺诈、胁迫和重大误解，两契虽合，并不一定是当事人的真实意思表示。明代的“合同”多在合伙关系中出现，一般是两份。“和同”即缔约当事人意识自治且意思表示真实一致。如《大明律集解附例》“户律·把持行市”，“凡买卖诸物两不和同而把持行市”^[17]，此处的“和同”与“把持行市、强买强卖”意思相反。和同可以是一张契纸，也可以是一式数份，相当于现代法上的合法有效合同。在明代，法律保护的是“和同”，明代的和同契多在买卖关系中出现。为体现当事人意思自治，契约一方当事人为多人的，其内部协商达成一致意见的亦应如实写入契内。如明嘉靖三十年的一份卖儿契内即写明“夫妻商议，自情愿……”字样。^[18]

再次，单契和合同契的区别。这是张传玺在《契约史买地券研究》一书中对传统契约的分类^[19]。单契即买卖契，多出现在买卖行为中，在不动产交易活动中，一般由出卖人出具，中人签名画押后交买受人收执，作为买受人取得不动产的权利证明。在此类契约中，买受人一般不在契约上签字，无法体现双方当事人的真实意思，不具有现代民法意义的合同含义。由于在中国传统社会，政府对民事行为采取不干预政策，对民众的财产只征收交易税不征收财产税，也不强制要求当事人办理财产登记，当事人只要持有反映其财产来源的契约，即可证明其财产拥有的合法性，因此笔者认为此类契约在不动产领域，既体现了当事人的缔约过程，又体现相当于现代法的“所有权证明”，在动产交易以及其他民事活动中，其包括各类字据凭证，范围比较广泛，应更真实地体现传统民法领域“契”的广泛意义。合同契在明代的民事行为领域，比现代合同法的范围更小，就书面形式而言，不动产买卖领域基本见不到，动产交易契约也多以“约”而不是“合同”的形式出现，明代的“合同”契约多在合伙协议、分家协议范围内出现。此类契约的特点是当事人比较多，不涉及交易、所有权转移行为，一般由所有参与协议的当事人共同签字才能生效，并且此类契约，不是由某一个当事人收执，而是一式多份，分别由多名当事人各执一份内容相同的契纸。因此我们还不能简单地按照张传玺的说法将其理解为具有现代法意义上的合同，事实上应当相反，有可能是上古时期一剖为二兵符形式在明代民间民事法领域的再版。(www.xing528.com)

最后，“契约”与“文约”的区别。“契约”多用于重要而且正式的文书，在不动产交易领域较为普遍，人们对于不动产所有权证明文件的习惯称谓一般为“房契”、“地契”，而动产借据则多称为“租约”、“借约”，很少有“契”的说法。