对亲属容隐及其有关制度,伦理豁免一方面入乎其中,使之彼此渗透、会通,成为同类—同位因;另一方面,超出其外,把它们整合、统贯,从而发育为上位制度:
第一,伦理豁免从亲属容隐及其同类—同位因保护和敦睦实体态伦理(亲属为主,有时扩及朋友),扩及固定亲密的合作中有实体态伦理性质的渗透态伦理,保护对象更宽,惠及更广。亲属容隐及其同类因大体只限于亲属间,具体之,只限于保护亲属。伦理豁免则除此之外,对于一定时空中职业关系稳定、私密的渗透态伦理,如律师—委托人、医生—病人、心理医师—心理病人、牧师—忏悔者/信徒、新闻记者—信息提供者等关系及其彼此信任都悉心保护(但不包括一般职业关系的同事、上下级)。此特殊职业关系存续期间,为保护其中特定而特殊的渗透态伦理,当事人即使有违法犯罪行为,执业者也有义务为之保密,甚至有权利拒绝向第三方包括国家侦查、检察机关透露案情,如律师为保护其当事人,即便此当事人是公权力通缉的要犯,也有权利拒绝向警察透露其当事人实情,而不触犯法律,不承担法律责任。若超出此限,同样行为在其他社会关系、社会活动中,则是犯罪,须承担法律责任。
第二,伦理豁免适用范围更广,从刑事关系扩及民事、行政关系。亲属容隐按部门法,适用于刑事关系作为公法关系和伦理间关系不平等领域,私权利、公权力间界限分明,鉴于该亲属的伦理危境和敦睦伦理之亟,公权力强制性豁免该亲属对有关违法犯罪事实的举证义务,以期敦睦伦理。伦理豁免则适用范围更广。
首先,其传统因子中,除亲属容隐外,官员丁忧、平民被豁免特定法律义务进入行政关系、“清官不断家务事”以复合形态蕴涵着官府和民众间的行政关系、民众间的民商事关系,原心论罪、适度豁免私力复仇则从刑事关系进入行政关系,等等。
其次,其现代因子中,比如,对赡养父母、岳父母者购买住房时,新加坡政府规定,适当减低房款,由财政补偿开发商利益损失,其中交织着民商事关系、行政关系。再如,个人财产固然受法律保护,若未经他人允许而拿了他人东西,则必须返还。但是,财产总在特定伦理中,财产权关乎伦理权利,财产法关乎伦理法,从而在价值上,特定伦理及其中的生命比财产权更重要,更需保护。假如,乙未经他人允许而占有甲的财产,比如说,拿了甲的面包,法律上,无疑侵犯了甲的财产权,有义务返还,甲有返还请求权。但是,“如果存在着迫切而明显的需要,因而对于必要的食粮有着显然迫不及待的要求,——例如,如果一个人面临着迫在眉睫的物质匮乏的危险,而又没有其他办法满足他的需要——那么,他就可以公开地或者用偷窃的办法从另一个人的财产中取得所需要的东西。严格地说来,这也不算是欺骗或盗窃”。[29]若深究,乙之所以这么做,是“因为他的家人正在挨饿,他除了偷面包来填饱家人的肚子之外没有任何办法”,“生命是有价值的,必须得到保护”。当此困境,人命关天,乙未经允许而拿甲的面包,是否必须返还,就是问题。为解决此问题,须在尊重生命价值、保护财产权之间仔细权衡,充分“考虑保护自身和家人的生命的利益是否重于……私有财产的利益”:[30]乙若被强制返还甲的面包,则可能饿死。于是,甲的财产权固然重要,乙及其全家的生命权高于财产权而更重要;乙固然违反法律,非法占有他人财产,但权衡利害,可不返还未经允许而非法占有的甲的面包。因此,伦理豁免在涉及民商事、行政、刑事的广阔范围内,悉心敦睦伦理。[31]
对伦理豁免适用于民商事关系,须进一步讨论。单从法律意义上,民商事关系是平等主体私人间意思自治协商而生的平等关系——每个人都是平等的权利义务主体,其利益、权利都是平等的,绝无高下;每个人的利益、权利都同等重要,没任何根据可以判断谁的利益、权利更重要,更需要保护,而谁的利益、权利则相对次要,须受限制。彼此关系是否以及如何发生、变更或消失,全取决于彼此意思自治;每个人自主判断,在行使权利的同时自主设定义务,自由选择,在守法前提下,可自由行使和处分自己的权利;任何人都没权利去为他人设定义务,更没权利把自己意志强加给他人、支配他人,侵犯他人的利益和权利,[32]否则必遭他人合法的回击和公权力的依法追究和制裁。任何一方对他方若有义务和责任则必须履行,否则即侵犯了相对方权利,须担有关罚责。
照此看来,在民商事关系中,伦理豁免似乎没有根据,不能实行。比如,债务人在特殊情况下,为敦睦其伦理,则无力清偿对他人的债务,若坚持伦理豁免,免除其对债权人的债务,无异于将其伦理义务转嫁给债权人。债务人有没有这权利?谁又有权利使债权人承担这额外的伦理义务?若果然如此,债权人岂不是因承担额外的、法律上不该承担的伦理义务而受损,该怎么办?若经法律干预而行,是否侵犯私权利?因为,若果然如此,每个商人和他人签订合同之前,都须充分考虑对方有无因伦理豁免而违约的因素和可能,该违约是否受“伦理豁免”保护,以及自己有没有得到违约救济的可能。那必然无限增大交易成本,严重阻碍市场流通,不合法也不合理。(www.xing528.com)
在圆满解答、彻底解决伦理和法律关系间两难的视野中,伦理豁免在民商事关系中仍具有充足的合法性与合理性。如果说,基于个人权利,每个人为保护个人人身和其他权利不受正在发生的不法侵害,有权利针对不法侵害者在必要限度内正当防卫,或者在紧急情况下,除职务上、业务上有特定责任者外,为避免迫在眉睫的威胁,在别无他法,万不得已时,在避险行为所产生损害小于所避免损害的限度内,有权利针对第三人的合法权益紧急避险,[33]这是因为生命权高于财产权。如果说,“虽然一个人在法律上也许有权按他的意愿使用自己的土地,然而如果这有悖于良好的信义,衡平法就不允许他这样做。因此,衡平法发明了信任这一概念。尽管一个人在法律上有权坚持履行一份合同的约束力,然而如果这份合同是因为一种虚假的陈述——即使是一种非故意的虚假陈述——而达成的,衡平法也不允许他这样做”。[34]若因疾病、贫穷、无能力而没能力代行,其近亲或社会工作者须另行安排,则另当别论。[35]
比照这一类现象及其蕴涵的逻辑,那么,当陷入伦理和法律关系两难之际,为保护伦理不受损害,而行使特殊优先权,悉心敦睦伦理,不也是正当权利吗?换句话说,伦理自救乃伦理豁免的正当根据。其中有两种情况:其一,一般情况下,由当事人约定、法官自由裁量,而无须法律硬性规定。比如,因履行伦理义务、敦睦伦理而违约并向对方承担违约责任,或者因履行合同而搁置伦理义务,特定主体是自由的。万一发生冲突,则由法官自由裁量,以违约金和损害赔偿金平衡彼此关系。其二,紧急情况下,若甲的伦理远重于、高于、大于乙的权益,而难以履行合同承诺,此时若勉强履行,则势必严重损害伦理,能否行伦理豁免?为根本解决伦理和法律关系间的两难,从本根上调谐伦理和法律关系的关系,使伦理权利和财产权、生命权之间互洽,伦理豁免势在必行。
第三,伦理豁免所保护权利,从消极权利扩及积极权利。亲属容隐中,主要因被豁免举证义务而可消极拒证,该权利是消极权利;虽也有积极权利,但只是从属的,而非主要的。伦理豁免中,除亲属容隐中被赋予消极权利、可不作为、避免因自己举证而伤害亲人、危及伦理而外,更有积极权利,可积极、主动地悉心敦睦伦理,保护伦理不受任何不利影响。
第四,在性质上,伦理豁免中的人道关切更多更深。如果说,亲属容隐、原心论罪、私力复仇被适度豁免并非每个人终其一生都会遇到,适用概率较低,那么,官员丁忧、平民被豁免特定法定义务、清官不断家务事则几乎每个人在人生特定阶段甚至几乎每个阶段都可能遇到,适用概率很高。因此,伦理豁免即悉心体恤民生,尤其设身处地地感受人生特定阶段中随时可能出现的伦理困局甚至伦理危境,从当事人立场悉心体恤,尽可能地避免一旦伦理失范、亲情疏离会招致的致命威胁,寻求伦理困局甚至伦理危境的解答、解决之道。表面似有“曲法”甚至违法犯罪,实则在追究犯罪时,精心保护伦理及其本体性价值,净醇世风,从而从社会本体的深层维护法律关系。
伦理豁免基于上述之长,植根于伦理乃国家社会之本、法律之本的事实,从亲属容隐及其同类—同位因中发育为上位制度,超乎亲属容隐及其同类—同位因之上,并经长期演化和实践,从上位更高、更深、更普遍地统摄亲属容隐及其同类—同位因,适用于民事、行政、刑事等领域,妥为调节伦理和法律关系的交集,是中华伦理法圆满解答、彻底解决该交集所生两难的两全之道、治本之策、建设性之策。
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