亲属容隐凸显的问题是:有人若在家外对他人和社会国家涉嫌侵权违法犯罪,该亲属若知情且有举证能力,依伦理、人性、人之常情,自会悉心保护亲人(哪怕有违法犯罪嫌疑),但却会破坏法律关系,面临法律制裁;依法,则须举证亲人,但却破坏伦理,自放于伦理之外。当此之际,该亲属究竟该呵护亲人、敦睦伦理而违背法律,还是该举证有关违法犯罪事实、维护法律关系,而出卖亲人、破坏伦理?于是,伦理和法律关系及其有关方面都彼此交集,使该亲属陷入两难,并牵累有关各方甚至社会国家都困于这一类两难。
为决此两难,权衡利弊,亲属容隐应运而生:违法犯罪嫌疑人无疑须依法追究;该亲属则经审慎权衡,其举证义务被依法豁免,而交由其他主体和公权力履行;亲属不举证的,并没刑事责任,免受处罚,享有和行使特殊优先权,包括一定程度上有藏匿、保护、惩戒等特殊权利,从而全身心地呵护亲人,悉心敦睦伦理,同时,由他人和公权力直接维护法律关系,而从本根上维护法律关系,由此可圆满解答、彻底解决伦理和法律关系间的两难。社会生活中,由于伦理的永恒性、普遍性,由于伦理和法律关系的交集及其普遍性,伦理和法律关系间的两难,除了因能否亲属容隐而凸显在刑事关系中外,还可能因其他有关问题而凸显在民商事关系、行政关系中,这些都须圆满解答、彻底解决。为此,中华伦理法最晚从汉代起,和亲属容隐一起,逐渐演进出一批类似制度:
第一,“清官不断家务事”。亲属间(有时会波及乡邻间)若生琐细的伦理诉讼及其有关财产诉讼,官府官员一般不查清是非曲直,更不追究责任,而尽可能促其和解。宋以后,亲属间财产争讼渐多,官员常不问所争财产究竟归谁,更不论如何归还,而只循循善诱,让为区区财产起讼的亲属互唤对方,甚至关起来促其反省。其结果是,原先争财起讼你死我活的亲属竟潸然泪下自愿息讼。对此,若单从法律关系看,有侵犯当事人权利之弊;但会通伦理和法律关系看,则公权力植根于伦理及其特质,尊重伦理自治,在伦理外适度止步,以悉心敦睦伦理,保证伦理的圆满和绵延,“阴讼息,所以广继嗣”。[11]基于此,调谐特殊情况下伦理和法律关系间的关系,弥补其忽略个人权利等缺陷,有一定合理性。
尤其是,伦理共生互渗互动而高度一体化,“家宅乃个人最安全的避难及隐私之处所”。[12]同一伦理中成员彼此分享、共享特殊而亲密的亲情、爱情、友情,不仅亲子和兄弟姐妹因同一血缘而“荣耻相及”,[13]而且夫妻以姻缘而长期共同生活、彼此内在、高度信任而一体化;分享、共享稀缺的信息、资源、机会及其利益,彼此一体。对特定伦理外,亲情、爱情、友情则私密、不公开;信息、资源、机会及其利益也不分享不共享。同一伦理中,任何人若损害对方,则势必损害整个伦理,包括每个成员,加害人也不能幸免。伦理若内讧,法律及其救济、矫正、调谐虽不可或缺,但一般只宜从外部提供制度化保障,不能轻易进入,甚至“国王也不能不请自入”,[14]当且仅当该内讧特急特险、危及伦理,该伦理自身又无法无力解决时,才有权从伦理外调节甚至干预,以防止酿成伦理问题甚至社会问题。但此调节或干预只是手段,只为敦睦伦理,只为保障伦理的圆满绵延,而非目的。即便公权力因特殊公务甚至紧急公务为维护他人利益、公共安全而不得不进,仍或者须伦理主体许可,或者须坚守尊重伦理及其私密的底线,不得强行进入。[15]否则,势必危及伦理,“使得每个家庭都惊惶沮丧”,甚至危及社会生活,“把同情性纽带扯得粉碎,并将一切社会性动机连根拔除”。[16]因此,“清官不断家务事”,是公权力植根于伦理及其特质,而妥为调谐伦理在特殊情况下和法律关系的交集,悉心敦睦伦理。这在传统中国义大义深,在当今社会仍有合法性与合理性。
第二,对平民豁免法律义务。若祖父母、父母年老病重,无成年子孙侍养,又无近亲,则其对国家的法定义务可推迟甚至减免,以保证全身心尽孝;若祖父母、父母逝世,则被豁免赋税徭役等法定义务,“使得收敛送终,尽其子道”,“导民以孝,则天下顺”。[17]如此豁免法定义务,旨在全力排除妨碍人们尽孝、悉心敦睦伦理的政治法律因素,尽可能保障人们先悉心尽孝、尽可能保证伦理圆满和绵延,再全力尽忠、顾全政治法律关系。由此演化,若死刑犯是独子且孝,若死刑,则中断其伦理,断绝其香烟,则发育出存留养亲、存留承祀制度。如此不惜最大代价,以保障伦理绵延,在传统中国是基于伦理本体甚至伦理本位,[18]在当今社会也有普适性。[19](www.xing528.com)
第三,官员丁忧。官员在任上,若其父母祖父母逝世,则被豁免公务,离职回原籍奔丧,全身心服孝三年;期满后复职,全力为国尽忠。其间若有侵权违法犯罪,所须承担的罚责也有豁免或推迟:因公者,豁免应受的追究和惩罚;因私者,则暂缓追究,听其奔丧、守孝,三年期满后再根究。如此,皆旨在保证官员在祖父母、父母逝世后三年内全身心守丧尽孝,悉心敦睦伦理。为此,还从奔丧服孝期前推:若祖父母、父母年老病重,身边也没成年子孙侍养,身为子孙如继续为国尽忠,则不能为至亲尽孝,损害祖孙—亲子伦理,于是为国尽忠的政治法律义务被推迟甚至豁免,即现任官员可离职,居家侍亲。新任官员对上司任命,可“辞不赴命”;对皇帝诏令,可“辞不就职”。[20]此情境中,官员因暂离公职、回归伦理,从伦理枝分叶布、无限绵展中,悉心体味伦理之亲,回味尊亲的哺育和教诲;基于伦理,深切体认家—国之通、孝—忠之通,省检自己于公于私的作为,敦品励行,养精蓄锐,守孝期满后倍加尽忠于国家天下。由此悉心敦睦伦理,因伦理乃一维、不能重复、不可再生的,对特定主体更是独一无二、生死攸关的。[21]在现代社会,丁忧作为制度,一方面,因社会高度整合、专业化分工、科层制、效率追求等背景而生命力衰减。另一方面,其悉心敦睦伦理之旨至深至微,仍值得珍视;其基于伦理本体而抗衡公权力甚至皇权,而绝非“巩固君主专制统治”,[22]所涵法治因子更值得发扬光大(详见第四节)。
第四,“原心论罪”。特殊情况下,子孙意在保护尊亲,却因无意或过失而不幸误伤甚至误杀尊亲,则不宜简单依律判为杀人罪,当然也不能简单判为无罪,而须依动机善恶,兼顾误伤误杀尊亲的恶果,以及受害人的实情等方面,慎重权衡,该豁免或惩罚,以及豁免或惩罚到什么程度:若动机虽善却无意或过失而误伤误杀尊亲,则从轻甚至豁免;反之则从严加重处罚。典型案件是,尊亲被人殴打,子孙赶去援救心切,无意或过失中竟误伤甚至误杀尊亲。这一类案例主观上确有悉心保护尊亲、敦睦伦理的善良动机在前,客观上却误伤误杀尊亲在后,一般倾向于从轻处罚甚至适度豁免。顺此推理,对先是客观上伤人杀人、后主观上才有善良动机的行为,也适度豁免,甚至可根据子女孝心,适度减免父母须受的刑罚。相反,若动机恶劣、故意破坏伦理,哪怕过失犯罪,也都倾向于从严从重甚至加重处罚。凡此种种,对同样性质的严重犯罪,应悉心甄别主观上无意或者过失、客观上带来的恶果,和主观上恶性极深、客观上危害极大,区别对待,旨在兼顾既依法惩罚犯罪,又悉心敦睦伦理:依法保护和补偿受害人,也依善良动机依法适度保护那些本心在孝亲、敦睦伦理,无意或过失而误伤误杀尊亲、损害第三人的加害人。其中,法律在保护各方权益中,适当考虑、兼顾违法犯罪中的动机善恶,悉心敦睦伦理,精心保护和培育美德,有深刻合理性。[23]
第五,适度豁免私力复仇。权利遭侵害,甚至亲人被害,凶手长期逍遥法外,公权力却未及时救济甚至不救济,被害人子弟遂私力复仇,杀死仇人。对这一类杀人行为,为维护社会秩序,不能不予以必要惩罚;同时对孝子、烈女、侠客、义士常网开一面,减罪甚至特赦。这在古代,形式上固然“曲法”甚至违反国家成文法、侵犯国家刑罚专属权,实则既悉心敦睦伦理、醇厚风气、保护善性,又有替天行道、惩罚罪犯,从伦理本体中实现法律目的之义,有一定合理性甚至正义性;在现代,其随着法制的健全而渐失土壤,但其在要求公权力长期缺位后实施事后弥补,强调公权力惩治、防止犯罪之责,尤其是公权力该救济而不及时救济甚至不救济时,则仍有制约公权力、反映正义诉求等积极意义,不能忽略。
亲属容隐和上述有关制度表明,它们在性质、位序上彼此相通甚至相同,是同类—同位因。
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