唐代国家法与民族习惯法的法律智慧及当代意义

通过对《开元户部格残卷》中的“天授二年正月十五日”、“天授二年七月二十七日”及“景元元年十月廿日”三则唐代“敕”文的解析，结合与唐代国家法律内容的对照分析，可以发现，在唐代实行羁縻政策，设置都督刺史府，由民族首领担任行政长官、属于唐中央政府管辖下的牂牁羁縻州和属于岭南道辖下的桂、邕等少数民族羁縻都督府所领羁縻州，也即今天的黔东南苗族侗族地区，广西壮族、瑶族聚居区，湖南土家族聚居区及海南黎族聚居区等少数民族地区，存在着民族习惯法，而且这些民族习惯法与国家制定法存在着一定的冲突。而中央政府在处理民族习惯法与国家法相冲突的问题时，有两点态度：一是对于与国家制定法产生较大冲突的命盗案件，民族习惯法及通过集团性的武装性私力救济以解决纠纷的民族习惯法，国家通过发布特别法的方式严加禁止。二是对于与国家制定法存在冲突的民事、婚姻、继承等民族习惯法，国家通过发布特别法的形式，要求逐渐移风易俗，加以变革。对前者，国家的态度十分坚决，对后者，则较为缓和，采取的是渐进的方式，并不强制要求这些民族习惯法立即实现与国家法的对接。而这种对国家法与民族习惯法冲突关系的处理，体现出了较高的法律智慧，迄今对于处理国家法与民族习惯法关系问题仍然具有可资借鉴之处。

第一，这种处理方式体现出因时制宜与因地制宜、原则性与灵活性相结合的法律智慧。传统中国法制，早在西周时期的立法及司法中就出现原则性与灵活性、因时制宜与因地制宜相结合的法律原则。如《尚书·酒诰》载周公告诫即将去殷遗民聚居区任行政长官的康叔，“群饮，汝勿佚，尽执拘于周，予其杀”，但对于殷遗民则“勿庸杀之，姑惟教之”。这是西周“刑罚世轻世重”法律原则的具体体现。此后，在秦汉时期的立法中，对少数民族地区的法律适用问题，实际上也体现出了因时制宜、因地制宜，原则性与灵活性相结合的原则。如，汉律中的《蛮夷律》，是适用于少数民族地区的单行法。虽然关于《蛮夷律》的内容传世文献资料和考古出土的资料记载均不详，但是张家山汉简《奏谳书》却为我们提供了一个重要的分析范本。《奏谳书》案例一记载了汉高祖十一年（公元前196年）蛮夷大男子毋忧被发弩九告发“为都尉屯，已受致书，行未到，去亡”。之后被夷道审判、并作为疑难案件向中央廷尉奏谳，最后，毋忧被判“腰斩”的判例。这篇法律文书可见审判中毋忧为自己的行为进行辩解的理由是“蛮夷大男子，岁出五十六钱，以当徭赋，……”，^[10]审判官则诘问：“蛮夷律不曰勿令为屯。”^[11]由此可见，汉代存在适用于少数民族地区的《蛮夷律》，而且《蛮夷律》对少数民族大男子的徭赋有特别优待，但是对于军事方面，如当兵为屯之类，却与广大汉族地区适用同样的法律，因此，最后毋忧可能是因为“乏军兴”的军事犯罪而被判“腰斩”刑的。这说明，早在秦汉时期，中央政府对于广大少数民族地区的法律适用问题上，就采取了因时制宜、因地制宜，原则性与灵活性相结合的原则。对于关涉国家利益的军事、刑事之类，强调了国家法律适用的统一性与权威性，但是对于经济、赋役、民事之类，却存在法律的变通适用情况。唐代自太宗平定突厥之后，北方和南方少数民族地区“稍稍内属”，也即初步归附。由于少数民族聚居区较为广泛，而且多属交通不便、偏远落后、经济文化不发达地区，中央政府要进行直接的管理十分困难，因此，唐代对广大少数民族地区实行羁縻政策，于南方少数民族地区建立了羁縻都督—州的统治模式，羁縻都督—州的行政长官由民族首领担任，可以世袭，一般事务由民族地方自治。同时唐代法律还就边疆少数民族地区的赋役制度等作出特别规定。如唐令规定“诸岭南诸州税米，上户一石二斗，次户八斗，下户六斗，若夷獠之户，皆从半输。……”^[12]显然，这种边疆行政体制及对民族地区法律适用的变通性，对于少数民族经济、社会和文化的传承与发展均具有积极意义。而“天授二年正月十五日”、“天授二年七月二十七日”及“景元元年十月廿日”三则唐代“敕”文，是这种原则性与灵活性、因时制宜与因地制宜原则的集中体现。从这三则敕文可见，国家法律“严加禁断”与国家制定法有严重冲突，并且对民族地区的社会稳定和团结存在严重隐患的民族习惯法，而对于民族地区习以不常，对国家利益及社会利益危害不大的与之相冲突的民族地区商业、民事、婚姻、继承等习惯法，原则上不加否定，不要求与之强制对接，而是通过劝导方式，渐加变革。唐代法制体现了因时制宜与因地制宜，原则与灵活性相结合的法律智慧。这一法律智慧，对于我们当代如何处理与国家法律存在冲突的民族习惯法的关系问题，仍然具有一定的现代意义：一方面，在维护国家法律的统一适用及权威性的同时，可以针对不同民族地区的社会，经济、文化发展水平，传统民风民俗等不同，在经济、民事、婚姻、继承等方面的立法上略加变通；另一方面对于严重危害国家利益、社会利益及生命财产权利的民族习惯法则需要严格加以禁止。

目前在一些比较偏远和落后的少数民族地区仍然一定程度上存在着一些民族习惯法，这些习惯法中，有一些内容较严重危害了国家法律的统一适用和国家司法机关的权威性，因此，必须要加以否定和禁止。例如，我们在对凉山彝族习惯法所进行的田野调查中就发现，由于家支在彝族社会生活中的重要地位，使得家支复仇、抢劫冤家等行为被彝族习惯法视为“正义”而加以提倡。直到今天，一些彝族同胞在发生命盗、婚姻等纠纷时，仍然不诉诸国家司法机关，而是通过纠结家支人等“打怨家”的形式，进行私力救济。其行为严重危害了民族团结和社会安定。又如，在青海、西宁等民族地区依然存在“赔命价”的习惯法，导致国家司法机关审判结案以后，民间仍有二次审判，这极大地危害了国家法律的权威性。因此，对于家支复仇、抢劫冤家、“赔命价”等少数民族地区的刑事习惯法，必须要严加禁断，这在大唐盛世时处理与国家制定法相冲突的此类习惯法时，已经采取了这样一种比较适宜的做法。同时，今天的一些少数民族地区在婚姻、继承等方面，仍然还存在一些较为落后的与国家制定法相冲突的习惯法。如我们在彝族地区进行的田野调查中发现的等级内婚制，包办婚姻、买卖婚姻、转房婚姻、定娃娃亲等习惯法，使得当地男女青年的婚姻很难自主。实际上，当地人仍然十分重视血统和家支门第，这极大地妨碍了青年男女的婚姻自由。而且婚姻议交聘金在当地仍很流行，彝谚云“娶妻不付钱，子孙不发达”，使得结婚成为许多家庭的梦魇，高昂的彩礼费，令许多家庭欠债累累，苦不堪言。而对于此类与国家法相冲突的民事、婚姻习惯法，由于有着十分深厚的历史传统和社会土壤，很难通过禁断方式加以根除，这就需要移风易俗式的渐进式改革。

第二，这种处理方法体现出宽猛相济、辨证施治、区别对待的法律智慧。从唐代三则处理少数民族地区习惯法与国家法相冲突的“敕”来看，一则态度严厉，采取了强制性的措施，一则态度较为缓和，采用疏导的办法。其实际上是中国古代法宽猛相济、辨证施治，区别对待法律原则的一个体现。早在先秦时期，孔子就十分赞赏子产治郑时宽猛相济的治理方法，所谓“文武之道、一张一弛，宽以济猛，猛以济宽”。在治理国家时，张弛之道十分重要，需要统治者善于掌握好治理之度，具体问题具体分析。而这种治国智慧体现在法律的制定和实施上，则为情理法的结合。关于中国古代法制中的“情”，一般常认为指的是符合人性之“人情”，实际上这是对“情”的狭义的理解。所谓情，应当还包括民情、社情、国情之类。在中国古代立法中实际上不仅仅体现出人情，而且各时期的立法还与国情、社情、民情紧密相关。根据国情、社情、民情、人情的不同和变化，宽猛相济、辨证施治、区别对待。比如明代朱元璋重典治国，就是根据当时吏治腐败、法制废弛，而采取的针对社情、国情辨证施治方法。明代法律规定中，对于危害统治秩序的政治性犯罪及危害国家经济秩序的经济犯罪，量刑上就较唐律为重，对于违反礼教、风俗之类的犯罪处罚则较唐律为轻。反观唐代法制在处理国家制定法与民族习惯法的关系问题上，也体现出了宽猛相济、辨证施治、区别对待的法律智慧。

一方面，由于唐中央政府管辖下的民族地区地域十分辽阔，而且大都处于边疆地区，这些地区的经济、文化、生产水平均明显落后于广大汉族地区，而且历史上并无严格礼教的熏染，因此，不可能用十分严格的礼法约束广大的少数民族。所以，事关风俗礼教之类的民事、婚姻之类的法律方面，唐法律对少数民族地区采取了区别对待的做法，并不强制要求与广大汉族地区统一，而主要是采取劝导的方式进行变革，体现了“宽”的精神。中国历朝历代在治国方式上均十分重视疏导，对人们善良行为、社会善良风俗的形成，主要是依靠教育和引导，渐进式的移风易俗。因此，在对待相对比较落后的民族地区的社会风俗、民间习惯法等问题上主要是以劝导为主，而非简单的否定，强制将国家制定法推行到民族社会生活的一切领域。据《新唐书》记载，唐代在对待少数民族羁縻州的治理：“然声教报暨，皆边州都督、都护所领，著于令式。”要求少数民族地区的行政长官尽可能在民族地区进行国家法制的宣传和道德教化。但是，并未要求在各个社会生活领域一律推行国家制定法。正是因为这样的区别对待的态度，使得许多民族地区的生产、生活习惯法能够流传千古，一直存在于各民族的社会生活中，作为民族社会内部的内生性规则，调整着民族内部的社会秩序，对民族社会治理发挥了重要作用的同时，也节约了国家的治理成本和司法资源。

另一方面，对少数民族地区习惯法的适用，也不能仅仅通过劝导的方式加以处理。实际上由于民族地区的历史、社会、信仰等诸多原因，要实现民族地区的善治，在历朝历代也存在许多困难。例如，即使到了宋代，唐代对民族地区的羁縻政策已经实行了好几百年之后，许多民族地区的治理仍然存在很大困难。宋太宗在向党项族羌人首领询问如何才能治理好羌人时，得到的回答是：“羌人鸷悍，但羁縻而已，蜚声能制也。”由此可见，经唐至宋的少数民族地区羁縻政策的实施，即使到了宋代也很难做到国家法律与民族地区的统一适用。由于国家不可能全方位多层次在少数民族地区推行制定法，因此，从唐代法制来看，主要是有重点地进行国家法制的推行，而且是具有强制性的推行。国家法制在少数民族地区强制推行的方面，通过上列三“敕”可见，当是关于处理命盗案件的刑事法律方面及涉及民族地区安定、团结的法律方面。如岭南“打戾”的解纷方式，就是一种严重危害社会治安、破坏社会秩序、不利于民族团结的具有消极意义的习惯法，因此，国家法律必须猛以济宽，通过立法的形式严加禁断。

第三，民族习惯法资源的合理利用，对于实现民族地区的善治，具有重要意义。在当代处理国家制定法与民族习惯法的关系上，既要汲取传统法律智慧，因时制宜与因地制宜、原则性与灵活性相结合，宽猛相济、辨证施治、区别对待。同时，也要充分发掘和利用民族习惯法资源，为当代民族地区的善治提供本土资源。与中国古代社会相比，在资信比较发达、交通便利、信息畅通的当代社会，通过宣传、教育及其他各种途径逐渐实现在各个领域国家制定法对民族地区的统治，已经具有可能和现实性。从我们对当代许多民族地区习惯法的运行状态的调查来看，民族习惯法的适用空间已经比较狭小，除了上述个别民族地区与国家制定法冲突较严重的习惯法仍然在民间有一定的市场之外，实际上，在绝大多数民族地区，习惯法的适用基本上只限于生产生活领域。如广西瑶族、贵州苗族、侗族的一些生产生活、防灾、护林、防盗习惯法已经转变为现代的乡规民约，通过乡规民约的形式调节基层乡村社会的生产、生活关系。实际上，许多民族地区的习惯法有逐渐消失的危险。而今天正处于社会转型乡村社会矛盾比较突出的时期，乡村社会善治是一个时代的难题，也是一个重要的课题。在乡村传统治理资源日渐消弥、而现代法治资源又难以满足乡村治理需要的情形下，十分有必要挖掘各民族地区习惯法资源，为民族地区社会善治提供本土资源。在这一点上，彝族虎日戒毒就是彝族人民利用家支的力量和民族习惯法对盟誓的忠诚，以实现社会善治的有益尝试。《彝族虎日戒毒：一次传统文化的胜利》^[13]记录了毗邻金三角的云南省宁蒗县在80年代以后，一些毒贩利用彝族同胞的家支网络和对家支的忠诚来进行贩毒活动，严重危害当地人民的身体健康和当地社会治安情况下，一些家支头领出于对贩毒、吸毒的憎恨，利用“虎日”这一习惯法仪式，举行戒毒盟誓，利用彝族同胞的家支力量和对盟誓的忠诚来实现戒毒目的的习惯法运行活动。虎日盟誓习惯法的运用，是传统习惯法辅助现代民族地区乡村治理的一次积极尝试，已经被证实对当地民众的戒毒效果显著。由此可见，民族习惯法资源的挖掘和运用得当，也能为民族地区乡村善治的实现发挥十分积极的作用。

总之，唐代在处理国家制定法与民族习惯法的冲突问题上的法律智慧，为我们今天解决少数民族地区存在的与国家法律相冲突的问题，及如何利用少数民族习惯法的积极资源，促进民族地区的善治等方面均提供了许多历史启示和可资借鉴之处，成为我们深入认识传统国家制定法与民族习惯法关系的一个难得的入口，对于我们摆脱在论及国家法与习惯法关系时泛泛而谈冲突与互动关系具有十分重要的参考价值。对于当代立法者与司法者而言，关键的问题并非是只看到民族习惯法与国家制定法的冲突与互动关系的存在，更重要的是如何解决冲突并利用互动，最终实现民族地区的社会善治。

【注释】

[1]作者系西南政法大学行政法学院教授，博士生导师。

[2]杨华双：“冲突与互动：论中国古代国家制定法与民族习惯法之关系”，载《西南民族学院学报（哲学社会科学版）》2001年第4期。

[3]《唐律疏议·名例律·诸化外人有犯》(www.xing528.com)

[4]对于此敕的性质，已有学者撰文说明其为唐“格”无疑。可参见王斐弘：“敦煌写本《S.1344开元户部格残卷》探微”，载《法学评论》2005年第5期。

[5]史载武曌于公元690年废其子唐帝李旦为皇嗣，自己称帝，国号周，史称南周。不过中国史及法律制度史研究中并未将南周作为一个王朝加以研究，而是将其法制史纳入唐代法制史范围。从出土的敦煌法律文书来看，本文所引天授元年敕和二年敕是与唐代开元时期的格编在一起，因此，将之作为唐代法制史资料加以运用。

[6]《唐会要》卷五四《中书省》。

[7]《新唐书》卷四三《地理志七下》。

[8]《旧唐书·列传第一百四十七·南蛮·西南蛮》。

[9]《旧唐书·卷四十八·志第二十八·食货上》。

[10]彭浩等主编：《二年律令与奏谳书》，上海古籍出社2007年版，第332页。

[11]彭浩等主编：《二年律令与奏谳书》，上海古籍出社2007年版，第332页。

[12][日]仁井田陞辑：《唐令拾遗·赋役令》“岭南诸州税米”条，栗劲等译，长春出版社1989年版，第601页。

[13]李宗陶：“彝族虎日戒毒：一次传统文化论的胜利”，载《新民周刊》2005年2月22日。