天授二年正月十五日敕解析—法治中国化研究成果

敦煌法制文书可见《开元户部格残卷》（S.1344SK），其于20世纪初出土于敦煌，后被斯坦因掠走，现藏于英国伦敦大英博物馆。由于首尾皆缺，故曰“残卷”。全部69行，包括完整“格”文17条。其中第35～36行的内容是：“敕：牂牁士风，共行言差法，宜委所管都督府严加禁断。天授二年正月十五日。”“天授”是武则天称帝，改国号为南周的第二年。^[5]“敕”是中国古代帝王诏令文书的名称之一。“故事，凡王言之制有七：一曰册书，立后建嫡、封树藩屏、宠命尊贤、临轩备礼则用之；二曰制书，行大赏罚、授天官爵、厘革旧政、赦宥降恩则用之；三曰慰劳制书，褒贤赞能、劝勉勤劳则用之；四曰发敕，废置州县、征发兵马、除免官爵、授六品以下官、处流以下罪、用库物五百段、钱二百千、仓粮五百石、奴婢二十人、马五十匹、牛五十匹、羊五百口以上则用之；五曰敕旨，谓百司承旨而为程式，奏事请施行者；六曰论事敕书，慰谕公卿、诫约臣下则用之；七曰敕牒，随事承旨、不易旧典则用之。比宣署申覆而施行焉。”“旧制，册书、诏敕总各曰诏，天授元年避讳改诏曰制。”^[6]由此可见，唐代“敕”是皇帝根据百司的请旨就有关事项发布的指示、命令。“格”是由皇帝发布的、国家机关必须遵守的各类单行制、敕及指示的汇编。因此，《开元户部格残卷》（S.1344SK）所载各条“敕”均属“格”，是具有最高效力的特别法律。而“天授二年正月十五日”敕是武则天执政时期发布的一条单行“敕”，其很简短，但是却透露出十分重要而丰富的法律史信息。

“牂牁”，本为中国古郡名，汉武帝元鼎六年（前111年）开西南夷而置，治故且兰县（今贵州省贵阳市附近，一说在福泉市一带）。汉代属益州刺史部。南齐改为南牂柯郡，梁废。隋大业中复置牂柯郡。唐置牂州，高宗永徽中再废。此后成为黔州所领诸羁縻州。所谓“羁縻”是唐代国家的民族政策。《新唐书·羁縻州》序中描述了唐代“羁縻”政策的具体实行过程。唐太宗平定突厥之后，“西北诸蕃及蛮夷稍稍内属，即其部落列置州县。其大者为都督府，以其首领为都督、刺史，皆得世袭”。^[7]也即唐太宗在平定突厥之后，西北和西南广大少数民族地区基本归附唐王朝，唐王朝通过在这些少数民族地区建立州县，在较大的少数民族地区设置都督、刺史，并且由当地少数民族的首领担任都督、刺史的方式，以实现对民族地区的统治。唐代南方少数民族地区普遍实行“羁縻州—县”管制体制，“天授二年正月十五日”敕中的“牂牁”即是唐代黔州都督府所领的羁縻州之一。从《唐六典》对“敕”的解释及唐代“格”的性质来看，这是一条以皇帝的“敕”的形式发布的，供领都牂牁羁縻州的都督府执行的一条解决牂牁羁縻州少数民族习惯法与国家法律相冲突问题的特别法律规定。据《旧唐书》记载：

牱蛮，首领亦姓谢氏。其地北去充州一百五十里，东至辰州二千四百里，南至交州一千五百里，西至昆明九百里。无城壁，散为部落而居。土气郁热，多霖雨。稻粟再熟。无徭役，唯征战之时，乃相屯聚。刻木为契。其法：劫盜者二倍还赃；杀人者出牛马三十头，乃得赎死，以纳死家。风俗物产，略与东谢同。其首令谢龙羽，大业末据其地，胜兵数万人。^[8]

由此可知，牂牁地处西南，属南方少数民族地区，其首领姓谢名龙羽，在隋朝大业年间据于此地，当地民众以部落形式散居，民族首领不向民众征发徭役，有战争发生时，众人则聚集到一起。当地民族以刻木为契的合约形式规定民族内部处理刑事案件的规则，其内容：一为“劫盗者二倍还偿”，即盗窃他人者，双倍返还赃物；二为“杀人者出牛马三十头，乃得赎死，以纳死家”，即对杀人行为采取由杀人者出牛马三十头，给被害人之家，可免除死罪的处罚方法。这一习惯法是否就是“天授二年正月十五日敕”中“牂牁士风，共行言差法”所谓的“言差法”的内容，由于目前尚难找到确切的资料加以证明，因此，很难断定。但是可以断定的是这条“敕”中的所谓“言差法”的内容一定与国家法存在着严重冲突，而且对牂牁少数民族羁縻州的社会稳定和治安存在极大的消极影响。(www.xing528.com)

作为国家制定法的唐律，经由武德律、贞观律至永徽律疏，于刑事法上已经形成比较完备的法制。唐律十二篇中的《贼盗律篇》，内含54条关于贼盗犯罪的罪刑条款，其中关于盗罪的规定主要包括：其一，盗窃特定物的罪刑条款，如盗大祀神物、盗御宝及乘舆服御物、盗官文书、盗符节、盗禁兵器、盗毁天尊佛相、发冢、盗园陵内草本、盗官私牛马等；其二，盗窃特定对象的盗罪，如盗缌麻小功财物、卑幼将人盗己家财物等；其三，一般的“强盗”罪和“窃盗”罪。唐律对于盗罪的规定集历代法制之大成，十分完备而周全。唐律关于杀人罪的规定主要为“七杀”之规定，包括对杀害对象不同、杀人手段方式不同、杀人主观客观方面不同的各种情形的杀人罪及刑罚的规定。通观唐代贼盗罪的法律规定，绝无“劫盗者二倍还偿”及杀人私了、赔命价之类的规定，因而牂牁习惯法对命盗案件的处理方式与唐代国家制定法存在明显的冲突。

“天授二年正月十五日”敕中所谓“宜委所管都督府严加禁断”，意味着国家并不承认在其行政管理范围内的少数民族地区的民族习惯法。对此，中央政府的态度是明确的，这就是要求领牂牁蛮的黔州都督府对这些习惯法“严加禁断”，也即严格禁止适用。因此，“天授二年正月十五日”敕实际上是中央政府向西南地区地方政府所下达的一项如何处理西南少数民族习惯法与国家制定法冲突问题的一道“禁违止邪”具有变通性的刑事特别法。从中可见，国家对与其制定法存在严重冲突的少数民族地区习惯法的态度是否定的，采取的措施是“禁断”，其体现了唐代法制对于国家法律在面对与之存在严重冲突的民族习惯法时，维护的是法律的统一适用及国家制定法的权威。