唯物主义辩证法认为，世界上的事物都具有两面性，司法中的情理也不例外。情理在现实中是一种虚无缥缈的东西，其运用存乎人心，其效果仅在处理纠纷中显现。在我们强调依法治国、建设社会主义法治国家的背景下，司法中情理的运用与我们当前提倡的司法价值观格格不入，这与情理自身的特点不无关系。情理本身具有不确定性，在司法中其限度又难以把握，也没有一个统一标准来规范其使用。难怪有学者指出其是中国乡村社会法治化的一大羁绊。[29]司法中情理的运用存在不容忽视的消极作用，以下将对此逐一分析并就其解决办法作一说明。
1.影响司法的权威性。司法的权威性是指一个国家的司法机关应当享有的威信和公信力。司法的权威性表现在两个方面：①对于当事人来说，司法应当具有权威性。司法人员的司法过程应当受到尊重，司法机关所作出的裁判结果应当得到遵守。②对其他国家机关、社会团体来说，必须充分尊重司法机关的地位及其司法权的行使，司法过程应当不受干涉。[30]
在一个法治国家，司法的权威性是毋庸置疑的。在我国的各级司法机关中，也以崇尚司法的权威性为至高标准。我们提倡尊重法律的权威性，但是司法中运用情理却使司法的权威性受到了影响，司法中运用情理更多的是让司法者在裁判中考虑情理因素。在基层，甚至有群众感觉人情高于法律，在中国传统的“法律不外乎人情”之说法的影响下，人们在司法过程中的人情观十分深厚，一朝一夕并不能改变。如前文所述的乡土司法中的种种司法人员在调解农村纠纷中出现的适用法律的困境，这是他们司法的一种无奈。在这种状态下，司法的权威性大打折扣，并没有得到足够的尊重。
因此，我们不能忽视司法中运用情理对司法权威性的影响，在这个前提下，才可以有所变通，即司法中情理运用最佳的状态应当是在尊重司法权威性的范围内进行。在我国的司法实践中，一般的诉讼程序中运用情理能够在尊重司法的权威下进行，但是在乡土司法中，这一个过程还有很长的路要走。这就需要我们在乡土司法的过程中更要注意对法律的尊重，乡土司法的裁判结果应当是符合法律的基本精神和人们的善良风俗的，只有这样的乡土司法才是应当提倡的。反之，即便是情理的运用再充分，也是应当唾弃的。
2.影响适用法律的稳定性与民众法律信仰的形成。适用法律的稳定性是法律的内在属性，是一个国家实现法治的重要一环，朝令夕改不是一个法制健全的国家应该出现的现象。亚里士多德说：“法律所以见效，全靠民众服从。而遵守法律的习性须经长期的培养，如果轻易地对这种或那种法律常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然削减，而法律的威信也就跟着削弱了。”[31]我国古代对法律的稳定性就非常看重。司马光曾说：“祖宗之法，不可变也。”[32]法律的稳定性对一个国家的长治久安十分重要，对民众的法律信仰的形成亦有举足轻重的作用。美国法学家哈罗德·伯尔曼说：法律必须被信仰，否则形同虚设。[33]社会公众对法律的信仰是法治精神形成的重要保证。适用法律的稳定性与法律信仰的形成有密切的关系，公众对法律有信仰才会有对法律的尊重、认可和接受，法律才会有稳定性，如果丧失这一点，法律犹如一纸空文。稳定的法律体系和全社会共同的法律信仰是建设法治国家的重要因素。
司法中情理的运用会对法律适用的稳定性产生影响。因为司法中情理的运用没有一个可以量化的标准，从而导致法律适用的不稳定性。如上文所述的司法者在裁判过程中运用情理，整个过程是没有可预测性的，当事人不能肯定自己会受到怎样的处理，没有固定的处理模式，这是司法中运用情理的弊端之一。这样长久下去，势必使民众对法律产生怀疑，适用法律的稳定性无从谈起，法律信仰的形成更是遥不可及。
司法中运用情理的这个弊端，需要我们在司法实践中注重情理运用的范围和幅度，在利用情理实现公平正义时注重法律适用的稳定性。当然，如果实务中能有一个标准可资借鉴是最好不过。我们欣喜地看到，从国家立法机关到地方法院都及时地认识到司法中情理资源的这个消极作用，所以采取了一些措施来避免。比如《中华人民共和国人民调解法》的通过及实施，使人民调解有章可循，调解中情理的运用也会规范许多。最高人民法院从2007年起开始以“民俗习惯在审判中的运用”为题在全国开展重点调研，并且举行有关民俗习惯研讨会，实务界和理论界人士共同探讨情理等民间因素在司法裁判中的运用等问题。[34]有的地方法院制定一些指导意见，把善良风俗等民间的情理因素引入司法中，如2007年江苏省姜堰市人民法院制定的《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见（试行）》以及其他6个指导意见。这些措施将有效地规范情理在司法中的运用，使司法中情理的运用具有可预测性。
3.易导致法官自由裁量权的滥用。法官的自由裁量权是法律赋予法官的一种让法官在法律规定范围内进行裁判的权力。自由裁量权要求法官根据案件实际情况，合法合理地对当事人应当承担的责任进行合理地分配。一般来说，司法者运用自由裁量权主要依据的是案件的客观情况和自己对案件的认知，并根据社会生活中的一般情理，据此形成个人对案件结果的认识，通过裁判把它表现出来。自由裁量权的优势在于它能给我们带来法律所不能到达的实质正义，它是实现个案公正的有效手段。法官自由裁量权的运用对法官素质的要求较高，它首先要求法官要绝对中立和独立，并且严格遵守职业道德和职业伦理。
在我国现行法律中，有许多赋予法官自由裁量权的条文，不仅在刑事法律关系的量刑上，在民事法律关系的责任承担、赔偿额度等方面法官都有较大的自由裁量权。在司法实践中，情理是司法者运用自由裁量权的主要依据。一般情况下，法官在自由裁量权的范围内运用情理所作出的裁判是能够实现其应有的价值的。但是情理的不确定性还会导致法官在拥有自由裁量权的情形下对情理的滥用，由此导致司法中运用情理适得其反。情理的运用还极有可能成为司法者滥用自由裁量权的幌子。
在司法实践中运用情理对司法者自由裁量权的滥用危害很大。解决这个问题，一方面需要我们的司法人员提高职业道德水平和法律素养，确保在司法中尤其是在运用情理司法的过程中不滥用自由裁量权，任何时候都必须保持中立的态度，保持司法者的良好职业形象。另一方面我们应该正确认识司法中运用情理合理解决纠纷的一面，要刻意避免司法中情理的过度使用，任何时候司法中情理的使用都要在法官合理的自由裁量权以内。
综上所述，司法中运用情理给我们的司法带来了很多益处，同时也不可避免地产生了消极影响。儒家继承并发展的我国古老的德治、礼治等传统对中国社会的法律运作产生了极为深刻的影响，传统的司法行为具有其广泛的合理性。[35]由于传统司法行为的指引，在当前中国的纠纷解决机制中，司法中情理的运用是正常的也是不自觉的。在这样的情形下，我们非要下结论说当代司法中运用情理是弊大于利还是利大于弊是不现实的，或者说其本身就是没有答案的，也许存在即有其合理性。我们能做的只是在司法中尽可能发挥情理的积极作用，避免其消极作用。
【注释】
[1]作者系湘潭大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师。
[2]《折狱龟鉴》当中专辟有《鞠情》一节，以分析各种查明案件事实真相的方法，此或可称之为鞠情之术或曰审判技巧。
[3]《元史》卷一百九十《胡长孺传》。
[4]《折狱龟鉴补》卷三《尼代僧灾》，陈重业译注，北京大学出版社2006年版，第359～360页。
[5]胡旭晟：“中国调解传统研究——一种文化的透视”，载胡旭晟：《解释性的法史学——以中国传统法律文化的研究为侧重点》，中国政法大学出版社2005年版，第331页。
[6]《名公书判清明集》，中华书局1987年版，第203～204页。
[7]《梁书》卷二十七《陆襄列传》。
[8]（南宋）郑克：《折狱龟鉴·严明》之《郎茂敦论》。
[9]“《折狱龟鉴补》卷一《命兄杖弟》”，载陈重业主编：《折狱龟鉴补》译注，北京大学出版社2006年版，第96～97页。
[10]《折狱龟鉴补》卷一《息叔侄讼》，陈重业译注，北京大学出版社2006年版，第98～100页。
[11]《名公书判清明集》，中华书局1987年版，第311页。
[12]《名公书判清明集》，中华书局1987年版，第215页。(www.xing528.com)
[13]（清）汪辉祖：《学治臆说》卷上。
[14]《刑案汇览》卷七《居丧嫁娶可以原情免其断离》。
[15]（清）袁枚：“空房少妇”，载金人叹、吴果迟编著：《断案精华——大清拍案惊奇》（上册），海峡文艺出版社2003年版，第67～68页。
[16]刘军平：“中国传统诉讼中的‘情判’现象及其分析”，载《求索》2007年第7期。
[17]梁治平：《法意与人情》，中国法制出版社2004年版，第234页。
[18]“解密侯耀文遗产案背后：亲情最难以割舍”，载《国际金融报》2010年8月27日。
[19]“解密侯耀文遗产案背后：亲情最难以割舍”，载《国际金融报》2010年8月27日。
[20]王聪：“南京首现人性化‘法官后语’判决书”，载《京华时报》2002年7月21日。
[21]蒋升阳：“厦门海沧区法院推行‘法官寄语’判决书‘以情动人’”，载《人民日报》2009年11月2日。
[22]见广东省广州市中级人民法院刑事判决书（2007）穗中法刑二初字第196号。
[23]见广东省广州市中级人民法院刑事判决书（2008）穗中法刑二重字第2号。
[24]北京市高级人民法院编：《北京法院指导案例》第5卷，知识产权出版社2010年版，第264页。
[25]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第1页。
[26]胡旭晟：“中国传统诉讼文化的价值取向”，载中南财经政法大学法律史研究所编：《中西法律传统》第2卷，中国政法大学出版社2002年版，第168页。
[27]见《中华人民共和国侵权责任法》第23条。
[28]如《成都市见义勇为行为审核认定办法》等地方性规章。
[29]薛珍：“中国乡村社会法治化的三大羁绊”，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》第1卷，山东人民出版社2002年版，第298页。
[30]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第366页。
[31][古希腊]亚里士多德：《政治学》（节选本），吴寿彭译，商务印书馆2006年版，第81页。
[32]《司马温公文集·司马温公行状》。
[33][美]哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第5页。
[34]参见厉尽国：“民间规范司法适用制度化相关问题研究”，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2009年第5期。
[35]武建敏：《传统司法行为及其合理性》，中国传媒大学出版社2006年版，第87页。
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