自“情判”开始启动,司法官对案件事实进行认定之后,紧接着根据情或情理对案件作出判决。对于司法官所拟定的判决,我们可将之大致分为两种情形。
1.情法兼顾。中国古代的司法官在进行司法审判时,总是力图做到情与法的兼顾。诚所谓:“法意、人情,实同一体。徇人情而违法意,不可也;守法意而拂人情,亦不可也。权衡于二者之间,使上不违于法意,下不拂于人情,则通行而无弊矣。”[11]但如何做到情法兼顾呢?惟有“酌情据法,以平其事”,“明其是非,合于人情而后已”。[12]清朝名幕汪辉祖亦曾言为吏者应当“体问风俗,然后折中剖断,自然情、法兼到”。[13]他认为只要司法官仔细体察人情俗尚,然后折中处理,自然能实现情法兼顾的目标。
为维持孝道,自唐以来历代法律皆对居父母丧而身自嫁娶者予以严厉处罚,清朝也是如此。清朝时曾有一百姓名周四,他居父母丧而娶周氏为妻。按当时法律,居父母丧而身自嫁娶者,杖一百,离异。这是非常明确的法律规定,但因此类事件发生较多,故在实践中又往往酌情处理。清朝中央刑部贵州司的官员在详查相关律例后指出:
盖律设大法而例本人情,居丧嫁娶虽律有明禁,而乡曲小民昧于礼法,违律而为婚姻者亦往往而有。若必令照律离异,转致妇女之名节因此而失,故例称揆于法制似为太重,或名分不甚有碍,听各衙门临时斟酌,于曲顺人情之中仍不失维持礼法之意。凡承办此等案件,原可不拘律文断令完聚。若夫妻本不和谐,则此等违律为婚既有离异之条,自无强令完聚之理。所有该司审办周四居丧娶周氏为妻一案,自系临时斟酌,于律例并无不合,应请照办。(道光十一年说帖)[14]
在此案中,值得我们注意的是这么一句话:“盖律设大法而例本人情。”这句话可谓全案判决之核心,极为重要。它说明律文的规定往往是较为原则抽象的,尽管在其立法的过程中也充分考虑到了情理的因素,但由于实际情况千差万别,若要将律文的内容更好地应用于具体案件,必须要“临时斟酌”、“曲顺人情”,如此方可使“情”与“法”相协调。(www.xing528.com)
2.弃法顺情。在中国传统诉讼之“情判”中,情法兼顾固然是判决拟定的首要目标,但是,由“情判”的内在本质及价值取向出发,当法无明文规定或法与情之间发生冲突或矛盾时,司法官通常便会摒弃国法,转而依据情或情理作出判决。
司法审判中,法无明文规定的情形相当多,这是因为,法律条文是有限的,而生活则是复杂多变的。以有限的法律条文根本无法应对无限的生活事实。此时,唯有依据情或情理作出判决。法与情合时,司法官自可依法而判,这自不必多说。但值得注意的是当法与情冲突时,司法官就依情而判了。这在州县自理的户婚田土类案件中表现得更为明显,如下例:
禀悉。尔真可怜极矣。年未四岁,怙恃见背;嫁甫一载,藳砧远游。深闺幽闱,不免凄凉;秋月春风,等闲虚度。陌头杨柳,丝丝牵少妇之愁;枝上鹊声,夜夜起辽西之梦。而且夫家少伯叔之依,母族无弟兄之靠。茕茕孑立,无以为生。屡牒公厅,请求改醮。历任县主均以风化伦纪为言,劝尔苦守。本县何人,独敢外是?然览尔禀牍,心为恻然。查尔夫出门经商,五年无耗,其存其亡,家莫闻知。即果尚在人间,而五载不返,弃予如遗,亦已无伉俪之情。琵琶别抱,在风化伦纪上,虽不无瑕疵,而以人情言,则固无间也。王道不外人情。尔能守志,则忍死以待可也。如不能者,则改醮亦非所禁。本县固不能准尔改醮,然亦不禁尔改醮也。此批。[15]
某少妇的丈夫外出经商,五年未回,亦无任何音信,妇人无依无靠,亦无以为生,屡次向官府提出改嫁,但都被驳回。袁枚任内,该少妇再次向其提出请求。这令袁枚左右为难,若以封建礼教“从一而终”之原则而言,自难同意。但是想起一青春少妇就这样凄苦度日,即以人之常情度之,亦觉太不近人情。司法官只能尽量使情理与法律相合。因为“王道不外人情”,所以“琵琶别抱,在风化伦纪上,虽不无瑕疵,而以人情言,则固无间也”。最终司法官对其要求予以默认,即“本县固不能准尔改醮,然亦不禁尔改醮也”。
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