调处和息：法治中国化研究

调处和息是指在当事人双方发生纠纷或矛盾时，由独立的第三人居中主持，在对纠纷各方情况进行调查了解之后，进行说服、感化和教育，使当事人认识到自己存在的问题与缺陷，并互作让步，接受调解人所提出的解决办法，从而消弭讼争，达致和谐与无讼的境界。调处和息是中国传统诉讼审判中常见的解决纠纷的办法，它构成了传统中国法律生活中最经常、最主要的内容之一。^[5]由“情判”的性质所决定，调处和息更是在其中被大量运用。

1.调处对象。根据调处所涉案件当事人之间的关系，我们可将“情判”的调处对象区分为两种：当事人之间有亲缘关系的案件和当事人之间并无亲缘关系的案件。在当事人之间有亲缘关系的案件当中，由于彼此之间特殊的亲缘关系，调处的运用具有足够的可能性和较高的有效性。而这当中，又属父母与子女之间、兄弟姐妹之间的关系为主。《名公书判清明集》中载有对关于兄弟争嗣案件所作的判词：

叶秀发无子，本县援经据法，谓孙与吴皆异姓，不应立，只当于同宗昭穆相当者求之，可谓名正言顺。若论昭穆相当，则容之、詠之皆秀发堂弟，而容之子慧孙、詠之子寄孙皆可立也。……大义所在，亲兄瑞之之无后，重于堂兄秀发之无后，舍亲就疏，此其意为义乎？为利乎？盖秀发生理颇裕，瑞之家道侵微，容之、詠之徇利忘义，遂阋于墙而不顾，讼于官而不耻，甚至诬其母以偏受，人情至此大不美。官司若不早与平心区处，非特瑞之、秀发身后俱失所托，而容、詠手足之义，参商益深，甚非所以慰母心而厚风俗也。欲唤上容之、詠之，当厅以慧、寄二名焚香拈阄，断之以天，以一人为瑞之嗣，以一人为秀发嗣，庶几人谋自息，天理自明，存亡继绝，安老怀少，生死皆可无憾。^[6]

本案中，拈阄立嗣实乃无奈之举。瑞之、容之、詠之三人为亲兄弟，秀发为三人之堂兄。瑞之和秀发二人皆无后，但两人一贫一富。容之和詠之争相立嗣于富裕之堂兄，却不愿立嗣于贫穷之亲兄。由此产生纷争，大伤兄弟亲情，即所谓“徇利忘义，遂阋于墙而不顾，讼于官而不耻”，导致“人情至此大不美”。如何解决，现行法律对此亦显无奈，唯有拈阄立嗣，方能使争议平息，亲情得以维护，家庭得以安宁，“焚香拈阄，断之以天，以一人为瑞之嗣，以一人为秀发嗣，庶几人谋自息，天理自明，存亡继绝，安老怀少，生死皆可无憾”。

在并无亲缘关系的当事人之间所发生的案件，因其案件特殊性质，也往往运用调处和息的形式来解决纠纷。梁时陆襄曾审理过邻居两家之争：

又有彭李二家，先因忿争，遂相诬告，襄引入内室，不加责诮，但和言解喻之，二人感恩，深自咎悔。乃为设酒食，令其尽欢，酒罢，同载而还，因相亲厚。民又歌曰：“陆君政，无怨家，斗既罢，仇共车。”^[7]

此例中，经由司法官的调处，原本相互为仇的邻居两家竟然成为相亲相爱的朋友，由此可见调处的力量与效果，当然，这与司法官本人的智慧是分不开的，不仅如此，当时社会的风气及君臣上下对于诉讼审判的态度也决定了司法官会不遗余力地采取这么一种手段来解决纠纷。对此，郑克评价道：“夫异姓之疏也，诬告之怨也，犹可和解，使相亲厚，况亲族之不睦者乎？彼犹未容责诮，此可遽加严法乎？矜谨之士，宜鉴于兹，故并着焉。”^[8]此可谓良言矣。(www.xing528.com)

2.调处手段。实行调处和息是司法官在“情判”过程所追求的目标，但是必须辅之以一定的方法与手段，才可奏效，为此，中国古代的司法官在调处和息时，往往运用特殊的手段达致双方和解息讼的目的，如下例：

记在甘州时，有兄弟白首构讼，心甚恶之。兄诉弟不法种种，予曰：“是当立毙杖下，即命尔自行杖，庶快尔心。”命隶取杖付之。其兄尽力一挥，直欲立死其弟，余意正怫然，故语之曰：“须三杖了却尔弟命也。”其弟从阶下忽仰首望兄呼一声，其兄勃然良心触发，急舍杖趋前，抱弟而起。弟揽兄足，兄拊弟背，放声大哭。予亦为泣下，旁观吏卒至不能仰视。当其赴诉咆哮，直有不可解之怨毒；即其举杖之时，亦未见有半点之怜惜也；问官含怒噍呵，亦未尝示一言之解劝也。只其弟仰首一呼，不知其兄从前怨恨销归何处。胥徒府吏，抑且尽仁人孝子，为其兄弟感触，亦各含辛堕泪。斯时堂上无官司，两旁无役卒，堂下亦无罪人，只有贤兄悌弟，蔼然仁孝之意充满户庭。……^[9]

在此兄弟相讼之案中，司法官调处的手段竟然是命兄杖弟，就在下手的那一刻，弟弟的一声“哥”唤起了哥俩心中无限的兄弟之情，甚至感动了司法官及其他衙役诸人。所有的怨恨都在这一声“哥”当中烟消云散，这说明兄弟二人心中仍存仁孝之心，也正因此，方可实现调解的效果。按照司法官的理想，如能将此仁孝之心推而广之，则“真可刑措不用，其去三代不远矣”。这段记述真是一篇好的教化文字，也正凸现了文人之判的本色。

3.调处程序。中国古代的司法官调处和息并不是随意而为，而是精心设计的，如下例：

单县乡绅张某，与其侄某等构讼六年。藩宪委予至曹府提讯，先谕绅以“你做令十年，归，乃与侄讼，诸多违碍”，继斥其侄“汝等俱生监，何不知礼律，讼其伯，自讨死”。两造先各有畏心。查侄父本绅胞弟，绅以出为叔后，侄降为功服。绅无子，先抚养次侄为子，教读完娶，以不才归宗。绅又抚其第三侄，更不肖，仍归宗。绅后有妾子二人。侄谓是他人儿，买两媒婆诡闹于街。一婆云：“汝何能？但能为某绅买他儿，得衣食！”一答云：“与你何干！”又以他故纵健役，带悍妇多人闹绅，并扛控于上，又贴匿名帖于城。绅故不与人交，侄结书院师及诸名人为关说。闻委予，则一夜行数百里之书信以健骡递至，乃于次日彻底讯结。两造证多显宦子弟，皆跪而挢舌。予闻张氏邑名族，绅与弟素友爱，远宦十年，以其数万金产托弟经理。比归，弟出入簿，绅不一阅。今乃如是，是可化也。又次日，设多座于书院，命绅及诸证两傍坐，令其三侄跪，听训法言巽语几千言。侄痛苦认罪，呼伯求救。绅亦长跪，认教子侄不谨，且亦有不善处事过。众证亦跪认不能和解，求免究辩。哭声满屋，观者如堵墙，皆感服。予乃为清理一切，重责听嘱扰闹扛控之健役，令其三侄百叩伯前，具悔过结。请于上司，上司亦服之。^[10]

此案的调处过程大致可分为这么几个阶段：第一个环节是受案。司法官接受省里布政使的指派而审理此案。第二个环节是训谕。大凡司法官进行调处之前，总要进行一番训谕。在本案中，无论孰是孰非，司法官先将当事人双方训斥一顿，这样就使得双方对司法官有了敬畏之心。第三个环节是调查。没有经过仔细的调查，就难以发现案件事实，也就难以作出准确判断。本案中，司法官通过自己的调查，大致了解了案情，从而心中有数。第四个环节是当面进行调处。经过训谕使得当事人已心存敬畏之心；再经过调查，又对案情有了基本的把握，这时司法官即凭借自身的威权对当事人再次进行儒家伦理的宣讲。逐步唤起当事人双方的亲情与友爱，并各自作出让步，这时司法官就顺势进行调解，并对相关唆讼的外人进行适当处罚，并要求当事人具结。这样就使一件积讼多年的案件终于被调解成功了。