中国传统法律文化的内核:法治中国化研究

法典化与公法化俨然构成了中国传统法律文化的根本特质，那么，中国传统法律文化的精神内核究竟是什么呢？

关于法的“精神”，孟德斯鸠曾说：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形式与面积有关系；和农、猎、牧中人们的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。……这些关系综合起来就构成所谓“法的精神”。^[7]揆诸法律史，学界关于中国传统法律文化的“内在精神”究竟是什么一直存在争议，其中出现过的较有代表性的观点主要有法治文化、仁礼文化、人治文化等。

1.法治文化。早在19世纪末期，康有为在其上奏的《请定立宪开国会折》中即写道：“春秋改制，即立宪法，后王奉之，以至于今。盖吾国君民，久皆在法治之中，惜无国会以维持之耳。今各国所行，实得吾先圣之经义，故以致强；吾有经义，存空文而不行，故以致弱。”^[8]不少学者以康氏之奏折为历史之考据，倡言康氏文字虽简短，但其核心即是对于“法治”的承认。需要注意的是，此处康氏所言“法治”与先前古希腊先哲亚里士多德所谓之“法治”还尤为不同，亚氏以为：法治理应涵括两重要义：已成立的法律秩序获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制定的良好的法律。^[9]其间，法的适用的普遍性、平等性是关键，而康氏理解之“法治”较为局限，由于皇权在上及官僚特权，因此，同种犯罪，达官贵人与一般庶民难以得到平等对待。

2.仁礼文化。《礼记·仲尼燕居》云：“制度在礼。”又孔子曰：“安上治民莫善于礼。”^[10]《中庸》亦有“仁者人也，亲亲为大；义者宜也，尊贤为大”之说。^[11]民国时代的不少法学家都通过引用古语中较为经典的章句，来阐释中国法律文化的精神涵义。“礼”、“仁”乃儒家社会统治秩序下的人际交往基准，其功用主要在于使得身份之高低、尊卑及老幼、亲疏及贵贱得到清晰的区分。这种对于历史的偏执性体认，不免以偏概全。正如韩非子曾云：“法不阿贵，绳不绕曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”^[12]法家对于法律本质的总结，其基本追求是所有庶人于法律面前的地位平等，“礼”不能构成社会上下君主和众臣统治的制度性障碍，“礼”亦不能成为适用严刑峻法的绊脚石。(www.xing528.com)

3.人治文化。著名学者张中秋教授认为：“人治应有不同之定义。倘若从法的精神来理解，它是指法在本质上所体现的是拥有极权的个人或极少数人的意志，蕴含这种意志的法既是极权的一部分，又是维护极权的工具，从而在政治上构成一种专制的治理模式。人治与法治是两个相互对立的概念（其对立源于意志的属性），人治意味着不存在近代意义上的民主和宪政，在政治上表现为专制。”^[13]中国古代传统法律文化素来以严刑峻法为其外在表现，“笞、杖、徒、流、死”更是构成了封建时代刑罚的主要样式。以死刑（主要有斩与绞两种形式）为例，其决定权大多掌于皇帝之手。皇帝诏令乃是人治最为典型的表现，纵使法律条文多么确凿无误、明晰易懂，但它唯独不能逾越皇权之上。

如上关于中国传统法律文化精神的表述都有一定的代表性，且具有相当的说服力。然而我们在此却提出不同的观点。肇始于两千多年前的“诸子文化”，不论是重视“仁礼”的儒家，抑或是强调“无为而治”的道家，还是侧重“以法之治”的法家。他们的思想学说于中国法律史的历时性叙事中虽只为一瞬，然相较而下，儒家文化却在那“一瞬”中，悄然给后世埋下了影响至深的精神“种子”，“儒学”穿透于中国古代民众的伦理道德、生产生活、价值诉求的整个过程。日本学者大木雅夫也曾指出：“古代中国诞生了丰富多彩的思想，呈现出百家争鸣的局面。但是长久占据中国公认教学地位的仍属儒学。”^[14]

职是之故，若真的将中国传统法律文化的精神内核以“一言而蔽之”的话，则“儒家文化为本，其他文化为辅”实为允当。虽说随着时间的推移，从早期的先秦儒学、两汉儒学、宋明理学再到近现代新儒学，其内容、形式及社会功能也在相应地变化与发展。但是，毋庸置疑的是，在中国传统法律文化形成、发展的过程中，儒家文化的“基因”已被深深刻进了“法制精神”之中。从汉武帝时儒学成为社会正统思想以来，整个中国的历代法典无不是处处体现着“儒学”的深刻要义，但是，基于专制统治的需要，法家文化、道家文化也对于中国法律文化产生了一定的影响。应该说，这种“以儒为本，兼采各家的文化演进模式”不仅构成中国传统法律文化前后相续的内在脉络，更成为中国传统法律文化的精神内髓、中国法律史叙事中最为宏观的景象。