《民事诉讼法》：证据保全程序与实务

证据保全的程序，可以参照《民事诉讼法》关于保全的一般规定。

1.当事人或利害关系人提出申请，法院认为有必要采取证据保全措施的，也可以依职权主动进行。

当事人或诉讼代理人向法院提出证据保全的，应提交书面申请，写明申请保全证据的形式、内容，证据存在地点，以及申请保全的原因和理由。当事人申请诉前证据保全，必须向法院提供担保。当事人申请诉讼证据保全，法院可以责令其提供担保。当事人拒绝提供担保的，法院裁定驳回申请。

证据保全申请书

申请人：

申请人　　　与　　　因　　　一案，已于　　年　月　日向你院提起诉讼。现因该案证据即将灭失（或者以后难以取得），为此，申请给予保全证据。现将案件事实、理由和具体请求目的分述如下：

请求事项：

事实和理由：

此致

×××人民法院

申请人：

年　月　日

2.证据的保全应在开庭前进行。具体来说，当事人向法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。如果是属于在庭审期间新发现的证据，可以直接向人民法院提供或由人民法院收集，没有必要进行证据保全。

3.保全证据的方法，可根据证据的不同形式，采取不同的措施。《证据规定》第24条第1款规定：“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。”对书证，可以复制拍照；对物证，可以录像、拍照、制作勘验笔录；对证人证言，可以预先询问、制作笔录、录音、录像等。不管采取何种方法进行证据保全，均应客观、真实地反映证据情况。同时，法院在进行证据保全时，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

保全证据的材料，由法院存卷保管，以备将来使用。

引例解析：橘子是本案争议标的物，也是解决鑫某与金某之间合同纠纷的重要物证。基于橘子的自然属性（时间长会变质），若等到开庭时，该主要物证就会灭失。因此，鑫某在情况紧急来不及起诉时，可以在诉前向有管辖权的法院申请诉前证据保全，由法院及时对该证据采取录像、拍照等方法进行保全，以防证据的毁损和灭失。当然，如果情况不属紧急，鑫某也可在起诉后向受诉法院申请证据保全。

民事诉讼证据是能够证明案件真实情况并以此作为裁判根据的各种客观事实，它具有客观性、关联性和合法性三个特征。我国民事诉讼法规定了当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录八种证据形式。当事人对自己提出的主张负有证明的责任。诉讼中，当事人提供的所有证据材料必须经过质证和认证才能够作为定案依据。

“打官司就是打证据。”诉讼程序的推进和民事纠纷的最终处理均取决于证据的合理运用。应该说，证据问题是全部诉讼活动的核心。

关键词：民事证据　证据形式　证明力

（一）示范案例

案情：甲在乙开的商店里购买××牌皮鞋一双，回家后发现系仿冒的××牌皮鞋，在数次要求退货未果后，持购物发票向法院起诉要求被告双倍返还购买皮鞋款400元。而乙则辩称，该皮鞋并非本店销售的皮鞋，这张发票只能证明甲曾经在乙处购买过××牌皮鞋，但不能证明是这一双，甲是把从别处购买的皮鞋拿到本店来索赔，纯是讹诈。(www.xing528.com)

依据《证据规定》的证明力原理，乙的抗辩是否有合法依据？

分析：本案中，甲提供了该商店出具的购物发票，根据发票上商品的具体名称、数量、价格，应当可以认定该皮鞋是从该商店购得。根据生活常理，消费者是无法再举出其他证据来证明该皮鞋是从该商店购得的。《证据规定》第64条规定，法官审核证据要“运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断”。因此，根据生活常理，消费者在商店购物，只能得到商品和购物发票，也就只能以这些东西作为证据。商店应当有能力也有责任提供该商品是否属于其销售的证明。如在皮鞋的内侧加盖商店的戳记等。如果未标明，商店则不能以皮鞋不是其所售的理由进行抗辩。

（二）习作案例

原告某汽车运输公司起诉被告某甲，要求返还其拾得的彩电。原告诉称：本公司的一辆东风汽车一天傍晚在路过李家庄时掉落了一台康佳彩电，被村民甲拾得，而甲矢口否认，拒不返还。

原告向法院提供了如下证据：①村民乙证实看见一辆东风汽车上掉下一个箱子，甲将大箱子搬上架子车匆匆忙忙运回家，但由于天色已晚，不知甲拾得何物。②村民丙证实当天傍晚正好遇见甲回家，用架子车推回了一台彩电，说是刚从县百货公司买的。③县百货公司证实近一段时间，由于缺货，没有卖过康佳彩电。试分析以上证据分类。

1.如何理解民事证据的合法性特征？

2.试比较证据能力与证明力概念。

3.何为本证与反证？举例说明之。

4.简述民事证据的几种形式。

专家辅助人

所谓专家辅助人，又被称为专家证人，是指在科学技术及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或者经验的人员，根据当事人的聘请并经法院准许，出庭辅助当事人对案件事实所涉及的专门性问题进行说明或者发表专业意见和评论的人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》创设了专家辅助人制度，2012年《民事诉讼法》对专家辅助人制度进行了明确规定，即第79条：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”

设置专家辅助人制度，允许当事人申请专家出庭对鉴定结论进行质证，是民事审判方式由职权主义模式向当事人主义模式转变的一种表现。借助一切可能利用的社会资源运用于司法程序，使法官对案件事实的认定具备更高的科学性与更充分的客观性，从而解决因法官知识结构的局限性和专门知识的缺乏对于正确认定案件事实所产生的不利影响，维护法官的中立地位，有助于在证据制度上体现司法的公正与效率。

专家辅助人不同于鉴定人。鉴定人只能由法院指定，而专家辅助人由当事人申请、法院准许；鉴定人作出鉴定结论要依据鉴定物，并据此作出理性的分析，而专家辅助人是单纯就涉案的有关专门性问题提出有根据的科学的意见。

专家辅助人也不同于一般意义上的证人。证人是知道案情向法庭陈述案件事实的人，它可以是任何公民或组织，其证言内容部分或全部与案情有关联。专家辅助人是利用自己的技能对相关专业领域问题进行说明，是“专家证人”。

专家辅助人应当具备以下几个基本条件：①必须具有与参加诉讼案件所涉及的某一特定领域或某一特定行业内的专家所在具有的专门知识、技能、经验；②专家辅助人所表达的意见、推论或结论，是依靠专门性的知识、技能和经验而作出的，而不是依靠一般人所具有的常识；③必须对自己依据案件事实、证据所提出的意见、推论或结论作出合理、肯定而不是猜测、模糊的证明。

根据我国现有的法律规定，专家辅助人在诉讼中应该享有以下权利：①对案件中相关技术资料的知悉权；②对专门性问题的说明权；③对鉴定人的质询权；④获得报酬权。

专家辅助人在享有权利的同时，必然要承担与之相应的义务：①认真履行当事人的委托，不得在同一案件中接受双方当事人的委托；②遵守科学准则向法庭提供专家意见，不得任意解释；③保守在诉讼中所知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私；④出庭的义务，接受当事人和法官的询问。

当事人可以根据自己的选择指定特定专业的专家，法庭应当对当事人提出的专家进行审查，认为案件审理确实必需的，应准许经当事人同意的任何专家出庭就案件的专门性问题进行说明，专家辅助人出庭的有关费用由提出申请的一方当事人承担。法院在必要时也可以指定专家辅助人。法庭或任何一方当事人指定或选择出庭的专家辅助人，将接受对方当事人和法庭审判人员的询问。如果双方当事人都申请了专家辅助人，审判人员可以让双方申请出庭的专家辅助人就案件的专门性问题进行对质，以使法官能够更准确地把握案件事实。

专家辅助人意见不属于独立的证据种类，需要通过法庭的质询、辩论等严格的审查，才可以被法院采纳。采信的标准，一是看专家辅助人意见所依据的基础材料是否真实可靠；二是作出专家辅助人意见所依据的技术标准或规则是否被该领域普遍认可。