一方面,中国金融市场正处于面向国际市场开放的发展阶段,国内外支付系统、证券结算系统、中央交易对手等金融市场基础设施之间的依赖程度不断加深。在此形势下,落实《金融市场基础设施原则》有助于推动中国金融市场基础设施的建设,建立更加完善的支付与结算法律制度和协同相关的监督管理政策。另一方面,中国作为支付结算体系委员会(CPSS)和国际证监会组织(IOSCO)的正式成员,理应执行《金融市场基础设施原则》制定的原则与职责,并将其落实到位。CIPS作为新上线的支付系统,是一种重要的金融市场基础设施,应该遵循《金融市场基础设施原则》的国际标准。这部国际文件规定了24项原则与5项监管职责,但为着重体现CIPS法制中的安全价值与效率价值,CIPS法制的制定者在对接《金融市场基础设施原则》中的原则与监管职责时亦应当有所侧重,具体表现在以下方面。
1.确立安全价值的国际标准
《金融市场基础设施原则》规定,为保障交易安全、促进金融稳定,金融市场基础设施需要管理相关金融风险。金融市场基础设施首先应能够识别并理解其内在产生并传导的风险类型,再确定这些风险的来源。在适当评估这些风险后,金融市场基础设施的规则制定机构应制定适当且有效的法律制度来监测和管理此风险。《金融市场基础设施原则》所述的这些风险包括(但不限于)法律、信贷、流动资金、一般业务、保管、投资和经营风险。此外,《金融市场基础设施原则》为金融市场基础设施和有关当局提供了关于识别、监测、规避、削弱和管理这些风险的指导原则。
为实现CIPS法制的安全价值,立法者应当遵循《金融市场基础设施原则》中的法律基础原则、结算最终性原则、净额结算原则、风险管理原则(包括应对信用风险、流动性风险、运行风险及一般业务风险的原则)、参与者违约的规则与程序、准入与参与要求、分级参与安排原则、披露原则以及有关当局对金融市场基础设施、权力与资源承担的监管职责。CIPS法制对接上述原则与职责,旨在减少CIPS运行过程中的风险、全面加强风险管理、提高金融市场基础设施风险防控的最低标准、加大监管力度,以维护人民币跨境支付市场的秩序与安全。
第一,CIPS法制在遵守并实现《金融市场基础设施原则》中的法律基础原则时应注意以下几点。[6]
其一,在所有与金融市场基础设施相关的司法管辖区中建立位阶高且效力稳定的法律依据(在此指CIPS法制)。这对于确保CIPS整体稳健运行至关重要。CIPS法制需要清晰地界定CIPS、CIPS参与者或其他各方(如参与者的客户、保管人、结算银行和服务提供者)的权利与义务,或为相关主体确定权利与义务提供法律基础。由于大多数风险管理制度都是建立在金融市场基础设施中的相关权利与义务的产生方式与产生时间明晰且可被公众知晓的基础上,所以如果风险管理机制健全有效,那么与金融市场基础设施及其风险管理有关的权利与义务在立法与执行中应体现高度确定性。因此,如果与CIPS业务运行有关的法律基础不充分、不确定或不透明,那么CIPS、CIPS参与者及其客户可能会面临无法预料的、无法确定的或无法管理的信用风险或流动性风险,由此可能引发或放大系统性风险。
其二,法律依据(即CIPS法制)应为金融市场基础设施在所有与其相关的司法管辖区中的活动提供高度确定的指导原则或规则。法律依据应包括法律框架以及相关的规则、程序和合同。CIPS法律框架应包括一般法律法规,管理(包括但不限于)财产、合同、破产、公司、证券、银行、担保权益和责任,在某些情况下,还会涉及竞争管理、消费者与投资者保护问题。规范CIPS具体活动的法律法规应包括对相关授权的管理与监督、金融工具的权益、结算终局、净额结算、抵押品安排(包括保证金安排)、参与者违约的规则与程序。此外,CIPS的规则制定者应考虑是否在其规则、程序和合同中明确与金融市场基础设施、参与者和其他缔约方权利与义务相关的行业标准和市场协议。
其三,金融市场基础设施应能够以一种明确且易懂的方式,阐明其活动的法律依据。相关机构可通过提供法律意见或确认在切实可行的范围内CIPS规则和程序的可执行性,为其提供合理的支持结论。为提高CIPS中参与者之间的信任度和透明度,CIPS法制应规定CIPS具有分享上述法律意见或分析的义务。此外,CIPS应确保其活动符合所有相关司法管辖区的法律法规,这些司法管辖区的管辖范围包括CIPS正在进行的业务,参加者为参与目的合并、分立或以其他方式进行的业务,涉及抵押品的业务以及合同列举的其他业务。
其四,法律依据应清晰地界定并保护金融市场基础设施、参与者以及参与者的客户对于有关金融资产(如现金和证券)的权利和利益。CIPS法制应明确规定,CIPS在抵押品方面的权益、使用和处置抵押品的权利、转让所有权或财产权益授权的权利以及做出并接受支付的权利。
其五,与金融市场基础设施操作有关的规则、程序和合同应在所有相关司法管辖区内具有可执行性。一方面,CIPS法制应保证原则13中“参与者违约规则与程序”的可执行性。CIPS应适用该项原则,以处理违约或资不抵债的参与者在CIPS中开展的相关业务。CIPS应在处理业务时保持最高的决定权(决定终局性),以保证遵守相关法律规则与程序的行为不能够被逆转或撤销(包括参与者决议制度)。执行程序的模糊性会延迟甚至阻碍CIPS采取行动来履行其对非违约参与者的义务或减少非违约参与者的潜在损失。即便参与者已经违约或开始破产程序,CIPS仍可以采取措施隔离风险,并在支付之前保留或使用抵押品与现金。另一方面,CIPS法制应保证与“恢复与有序关闭”的规则、程序及合同的可执行性。CIPS法制应能够解决并控制由以下事项引发的风险:(1)由CIPS与其他金融市场基础设施之间的跨境参与和联通引发的风险;(2)由正在关闭的CIPS对外国参与者引发的风险。具有歧义的规则或程序会延迟并阻碍金融市场基础设施及有关当局采取恰当的行动,由此会增加关闭金融市场基础设施并中断其核心服务所带来的风险。CIPS法制应确保CIPS采取行动所遵循的规则与程序不被撤销与逆转。如果CIPS被异常关闭,CIPS法制应能够继续支持CIPS对终止、关闭后结算、移转现金与证券资产、移转全部或部分权利与义务等问题做出决策并采取行动。
其六,法律依据应解决与金融市场基础设施有关的法律冲突问题。如果CIPS受制于不同司法管辖区的法律,例如参与者在多个司法管辖区内设立机构、在多个司法管辖区内存有资产或在多个司法管辖区内开展业务,那么可能产生法律冲突风险。在这种情况下,CIPS应该能够识别并分析潜在的法律冲突问题,并适用相应的规则和程序,以削弱甚至消弭此风险带来的不利影响。CIPS的参与者也需要在不同司法管辖区适用不同规则的前提下,理性地分析相关法律的局限性,并选择相应的法律规则。
第二,CIPS法制应遵守并实现《金融市场基础设施原则》中的结算终局原则。[7]
立法者为确定CIPS内风险的转移时间(包括不可撤销的交易时间点),应对CIPS何时结算终局的问题,制定明确的法律依据。结算终局原则是风险管理系统的重要构成(也参见原则8)。终局结算关系到CIPS在参与者破产时需要采取的行动,因为破产参与者的交易是能够得到最终确认,还是被清算人及有关当局视为无效或被撤销,将产生截然不同的结果。举例来说,一些国家的破产法中规定“零点规则”可以产生冲销已在支付系统中完成结算的支付结果,但“零点规则”的适用很可能产生信用风险和流动性风险,所以应废除会破坏结算终局结果的“零点规则”。此外,CIPS法制还应鼓励CIPS与其参与者、结算银行在结算终局时订立法律协议。
第三,CIPS法制在遵循《金融市场基础设施原则》的风险管理原则时应注意以下几点。[8]
其一,金融市场基础设施的法律制度应当全面确立风险管理机制,包括金融市场基础设施对参与者及其客户承担或施加的风险以及对其他实体(如其他金融市场基础设施、结算银行、流动性提供者)承担或施加的风险。CIPS法制应考虑各种风险相互关联与作用的方式,构建一个健全的风险管理框架(包括政策、程序和制度),使CIPS能够有效地识别、测量、监视和管理由其产生或承担的风险。CIPS的风险管理框架不仅应包括对风险的识别与管理,还应提供适当的激励机制并为其参与者和其他实体提供相关信息以管理与监控金融风险。
其二,为建立健全的风险管理框架,首先应确定风险范围,以及直接承担风险或构成风险来源的参与者、参与者客户和其他实体。CIPS法制应该对潜在的且能够对CIPS的执行能力或CIPS预期服务的提供能力产生重大影响的风险进行确认。这些风险通常包括法律风险、信用风险、流动性风险和操作风险。此外,CIPS法制还应该考虑与之相关的风险,如市场(价格)风险、一般业务风险。这些风险可能对CIPS的市场影响力造成重大的负面影响,可能会破坏其财务安全以及更加广泛的金融市场的稳定性。在确定风险时,CIPS法制应考虑更加全面且复杂的法律关系,识别其他实体的种类(如其他金融市场基础设施、结算银行、流动性提供商、服务提供商)与其承担的风险,以及任何可能导致CIPS无法正常提供服务的情形。
其三,金融市场基础设施运营机构的董事会和高级管理层最终负责管理其风险(参见关于治理的原则2)。董事会应确定客观、合理的宏观风险容忍限度以及金融市场基础设施的容量。董事会和高级管理人员应建立与CIPS风险承受力和运行能力相符的政策、程序与控件。CIPS的政策、程序和控件作为识别、测量、监测和管理CIPS风险的基础,应包含常规事件与非常规事件的处理规则,包括CIPS或其参与者可能无法履行义务的潜在情况。CIPS的政策、程序与控件应能够解决所有风险,包括法律、信用、流动性、一般业务和运营等方面的风险。这些政策、程序与控制手段应是风险管理框架的重要部分,应得到定期的审查和更新,并共享至有关管理部门。
其四,金融市场基础设施的法律制度应设立稳健的信息与风险控制系统,以提高金融市场基础设施提供金融信息的及时率,且落实风险管理的政策与程序。这种信息与风险控制系统应能够准确且及时地测量发生在金融市场基础设施中的风险敞口,管理独立的风险敞口以及敞口之间的依存关系,并评估可能对金融市场基础设施造成的金融冲击。此外,该系统还应保证金融市场基础设施能够监测其信用敞口和流动性敞口、信用额度上限和流动性限制以及这些风险与限制之间的关系。在适当情况下,信息与风险控制系统还应向其参与者及其参与者的客户提供相关信息,以管理并控制其信用风险和流动性风险。
其五,金融市场基础设施应该定期审查其所承受以及对其他实体(如其他信息系统、结算银行、流动性提供商或服务提供商)施加的金融风险,并开发适当的风险管理工具以防控风险(也参见原则20)。CIPS的风险管理框架应该设置有效管理所有系统风险(包括法律、信用、流动资金、一般业务和操作等方面的风险)的金融工具(包括业务连续性安排),以限制CIPS对上述实体(甚至是金融市场)相关金融活动造成的负面影响(如金融活动中断造成的损失),或限制上述实体(甚至是金融市场)造成CIPS相关活动中断的消极影响。上述金融工具应能够在操作中断(参见原则17关于操作风险)、流动性风险管理(参见原则7)以及“恢复或有序关闭”规则不可行时,快速恢复关键的金融操作与服务。由于系统间的风险相互依存,CIPS应确保其危机管理安排能够有效地在受影响的实体之间进行协调。
其六,金融市场基础设施的法律制度应构建全面的内部程序,以辅助董事会和高级管理层监控并评估金融市场基础设施风险运行与管理的政策、程序与控件的充分性和有效性。尽管业务管理可视作CIPS风险防控的“第一道防线”,能够通过独立的方案与审计对防控机制实施的推进面与落实效果进行评估,但是强大的内部审计功能能够对CIPS的风险管理和控制程序的有效性进行独立的评估。强调高级管理层和董事会以及内部审计的充分控制,有助于构建与平衡商业利益高于风险防控的商业管理文化。
第四,CIPS法制在遵循并实践《金融市场基础设施原则》的参与者违约规则与程序时应注意以下几点。[9]
其一,参与者违约规则与程序有助于使金融市场基础设施在参与者未能履行其义务的情况下亦能保持持续运作。这些规则和程序有助于减轻因参与者无法正常完成交易活动,给其他参与者以及金融市场基础设施带来的潜在负面影响。参与者违约规则与程序的主要目标应包括:(1)确保及时完成结算,即使在极端但看似合理的市场条件下;(2)尽量减少对金融市场基础设施和非违约参与者造成的损失;(3)防止或控制金融市场的业务中断;(4)确定明确的监管框架,制定准入金融市场基础设施资金流动环节的标准;(5)管理并关闭违约参与者的头寸,并以审慎有序的方式结清任何使用的抵押品。
其二,为金融市场基础设施设置参与者违约规则与程序,使金融市场基础设施在参与者违约的情况下继续履行对非违约参与者的义务。CIPS法制应在参与者违约规则与程序中,明确定义何种情况能够构成参与者违约,并解决财务问题与操作过程中的违约问题。参与者违约规则应确定识别参与者违约的方法,具体而言,规则应当说明违约申报权是自动获得还是依申请获得,以及在依申请获得的情况下具备何种条件的个人或团体拥有申请的权利。立法者在设计CIPS法制中的参与者规则和程序时需要考虑的关键点包括:(1)在申请参与者违约时,金融市场基础设施可以采取的行动种类;(2)金融市场基础设施自动或酌情采取相应行动的程度;(3)如果在极端情况下必须对正常的结算方式做出改变才能够确保及时结算,那么需要此结算方式做出相应的调整或改变;(4)对不同阶段的交易活动进行管理;(5)给予专有客户的交易与账户预期同等的待遇;(6)对可能采取的行动的优先顺序进行排序;(7)各缔约方(包括非违约参与者)的作用、义务和责任;(8)其他可能引发参与者违约的机制。
其三,参与者违约规则与程序应使金融市场基础设施能够及时(在参与者违约点之前、之时或之后)采取行动,以控制损失与流动性压力(也参见关于信用风险的原则4和关于流动性风险的原则7)。具体来说,CIPS法制中的参与者违约规则与程序,应允许CIPS迅速使用其所拥有的金融资源以及资金流动设施,以弥补损失并缓解流动性压力。参与者违约规则应确定不同类型资源的优先使用顺序,使参与者能够评估其在使用CIPS服务时具有的潜在风险。通常CIPS应首先使用违约参与者提供的资产,如保证金或其他抵押品,以激励参与者谨慎管理风险,特别是违约参与者对CIPS造成的信用风险。在参与者违约之后,参与者违约规则还应确定可靠且明确的计划,使CIPS在适当的时间范围内补充资源,使其能够继续以安全且有效的方式运作。简单来说,参与者违约的规则和程序应明确违约参与者的义务,以补充在违约期间耗尽的金融资源。
其四,金融市场基础设施应能够执行参与者违约规则与程序。管理部门应确保CIPS具备业务能力,拥有数量充足且训练有素的操作人员来及时执行相关程序。参与者违约规则与程序应尽量规避任何存在潜在利益冲突的安排。管理层还应制订相关的内部计划,以明确违约处理的作用和责任,并且为工作人员提供与程序执行方式有关的培训和指导。此外,CIPS需要与利益相关者进行及时的沟通。在允许的范围内,CIPS应清楚地向利益相关者提供信息,辅助其管理自身的风险。每年或在对CIPS的相关安排做出重大调整或改动后,内部计划应由管理层和董事会进行审查决议。
其五,为保障金融市场基础设施在违约事件中可能采取的措施具有确定性和可预见性,相关法制应公开披露参与者违约规则与程序的核心内容。这包括:(1)金融市场基础设施可能采取行动的情况;(2)有权采取行动的主体;(3)可采取的行动范围,包括对专有客户的头寸、资金以及其他资产的处理;(4)辅助履行金融市场基础设施对非违约参与者义务的机制;(5)在与参与者的客户存在直接关系的情况下,辅助违约参与者继续履行对其客户相关义务的机制。参与者违约规则与程序具有较高的透明度,有助于促进对违约行为的有序处理,使参与者能够及时了解金融市场基础设施及其客户的有关义务,且有助于向其他市场参与者提供必要的信息,使其能够对参与的市场活动做出谨慎的决定。CIPS应确保参与者、参与者的客户以及公众能够接触以及查阅参与者违约规则和程序,并促进上述主体对此规则与程序的理解与适用,以增强其在出现参与者违约情况时对金融市场的信心。
其六,参与者违约规则与程序应允许参与者及其他利益相关者检测并审查参与者违约程序,包括任何系统的关闭程序。此类检测与审查应于每年至少进行一次或在对规则和程序进行重大修改之后进行,以确保规则的可行性与有效性。对参与者违约程序进行定期测试和审查,对于帮助金融市场基础设施及其参与者充分理解该程序并减少规则和程序中的不明确表述意义重大。此类测试应包括可能涉及违约程序的所有关联方,如适当的董事会成员、参与者、相互联系或依存的金融市场基础设施、有关当局以及任何相关的服务提供者。测试和审查的结果应与金融市场基础设施的董事会、风险委员会和有关当局共享。
第五,CIPS法制在遵循《金融市场基础设施原则》的准入与参与要求时应注意以下几点。[10]
其一,准入是指访问金融市场基础设施的资格,包含直接参与者、其他金融市场基础设施、以及其他相关的服务提供者对金融市场基础设施的直接访问,在某些情况下也包含间接参与者的访问。CIPS应为参与者提供公平且开放的金融服务,并应在其提供的服务中为参与行为确立有区别的风险控制标准,以控制可能对参与者产生影响的相关风险。CIPS法制应确保参与者与其他相关的金融市场基础设施具有必要的业务能力、金融资源、法律权利以及风险管理能力,防止出现CIPS以及其他参与者无法解决的风险敞口。CIPS法制需明确说明且公开CIPS的参与要求,以消除规则的不确定性并提高规则的透明度。
其二,公平且开放地参与金融市场基础设施的相关活动,有助于鼓励金融主体参与市场竞争,并促进高效且低耗的支付、清算和结算。由于金融市场基础设施通常受制于经济规模,所以特定市场通常只有一个或少量的金融市场基础设施。CIPS法制应避免限制市场主体参与CIPS活动,促进市场参与者之间形成正向竞争状态,避免不正当竞争或垄断,保护部分市场参与者(及其客户)、其他金融市场基础设施以及无法参与金融市场基础设施活动的服务提供者的市场参与利益。此外,准入CIPS对于制定市场计划与政策意义重大,相关的市场计划与政策应包括设置具有安全且高效完成清算功能的金融工具以及确定提高市场有效性的方式与措施。CIPS法制应依据不同的风险等级制定合理的参与要求,并在所有与CIPS活动相关的司法管辖区内准许公平与开放的系统准入。(www.xing528.com)
其三,金融市场基础设施的相关法制应重视实际的或潜在的参与者对金融市场基础设施与其他参与者可能造成的风险。CIPS法制应确定与风险相关的参与要求,以确保参与者满足适当的业务、财务及法律要求,使其能够及时履行对CIPS以及其他参与者的义务。如果直接参与者为其他实体(如间接参加者)处理相关业务,那么CIPS法制需要制定额外的参与要求,以确保直接参加者具备相应的能力(另见分层参与安排的原则19)。业务要求应包含参与者使用CIPS服务的能力标准。财务要求应包含与风险相关的合理资本标准、融资违约安排以及适当的信用指标。法律要求应包含开展相关活动的许可与授权,以及证明潜在的法律冲突不会妨碍申请人履行对CIPS的相关义务的法律意见或其他安排。
其四,金融市场基础设施的参与要求应根据金融市场基础设施运行的安全和效率、服务的金融市场状况以及金融市场基础设施实际存在或潜在的具体风险进行调整,并予以公开披露。CIPS的参与要求应保持客观,且不应歧视特定种类的参与者,以避免造成竞争扭曲。在适当的风险控制标准下,CIPS法制应确定对准入产生最低限制性影响的要求。这些限制标准会受到司法管辖区内法律与政策的影响,所以相关的限制性标准应基于合理的风险标准加以确定。
其五,为消弭开放准入与规避风险之间的矛盾,金融市场基础设施的法制应通过使用风险管理机制、风险分担安排和其他操作安排(对准入与竞争产生最低限制性影响)来管理与参与者相关的风险。例如,CIPS法制可以利用信用额度或抵押品标准来辅助管理特定参与者的信用敞口风险。对于资产状况不同的参与者,CIPS法制允许其参与的程度也会存在差异。在其他因素相同的情况下,持有更高等级资产状况的参与者被要求达到的风险标准相对更低,或被允许参与到CIPS更多的活动中。此外,CIPS法制还应规定CIPS需要为成本不同且复杂程度存在差异的准入提供不同级别的服务。例如,CIPS可能会限制部分实体的直接参与权利以及为其他参与者提供的间接参与服务。CIPS法制的准入与参与要求应基于参与者可能会给CIPS以及其他参与者带来的不同风险,制定不同的标准。
其六,金融市场基础设施应通过接收及时且准确的信息,监测相关规则设置的参与要求与对正在发生效力的参与标准的一致性。参与者有义务向CIPS报告任何可能影响其遵守参与要求的情况与变化。在确定参与者对CIPS会构成更高风险的情况下,CIPS有权对参与者施加更严格的限制或其他风险控制手段。例如,如果参与者的信用度下降,那么CIPS应要求参与者提供额外的抵押品或降低参与者的信用额度。此外,CIPS应对CIPS监管范围外的金融机构施加额外的参与要求,并明确和公开披露程序,使违反或不再符合CIPS参与要求的参与者暂停活动并有序退出。
第六,CIPS法制在遵守并实现《金融市场基础设施原则》的分级参与安排原则时应注意以下几点:[11]
其一,分级参与安排发生在间接参与者依赖直接参与者在金融市场基础设施内进行相关金融业务的支付、清算、结算与记录的情况下。分级安排固有的依赖关系和风险敞口(包括信用、流动性和操作风险)可能会给金融市场基础设施、参与者以及更广泛的金融市场带来风险。例如,如果CIPS只有少量的直接参与者且绝大多数的交易量是由间接参与者贡献,那么这些金融交易的完成很可能取决于少量的直接参与者。这将使得违约或操作中断的直接参与者对CIPS造成的负面影响力扩大化。分级安排中的信用风险也会影响CIPS的运行安全及稳定程度。如果间接参与者的交易价值远超过直接参与者管理风险的能力,那么可能会增加直接参与者的违约风险。此外,间接参与者的责任以及直接参与者在违约情况下处理交易结果的不确定性,将会在CIPS中产生法律风险或操作风险。在实践中,CIPS能够监测或影响直接参与者与客户之间商业关系的程度有限。然而,CIPS通常可以获得代理间接参与者开展业务的交易信息,并可确定直接参与的要求,所以CIPS应确定分级参与可能产生的风险类型,监测此类风险的集中程度,全方位地降低CIPS运行与管理的风险。
其二,金融市场基础设施应能够通过系统本身获取有关分级参与的信息,或通过直接参与者收集数据。CIPS法制应确保其程序、规则以及与直接参与者订立的协议能够保障CIPS获取与间接参与者有关的基本信息,以识别、监视和管理因分级参与对CIPS可能造成的任何重大风险。这些信息应使CIPS能够确定:(1)直接参与者代表间接参与者进行活动的比例;(2)直接参与者代表间接参与者开展业务的数量;(3)系统中交易金额大或交易量大的间接参与者;(4)超过直接参与者在金融市场基础设施中完成的交易数额或交易量的间接参与者。
其三,金融市场基础设施应能够识别影响其运行的直接参与者与间接参与者间的重要依存关系。间接参与者通常会在一定程度上依赖直接参与者以开展相关业务。当CIPS中出现直接参与者数量较少但间接参与者数量较多的情况时,CIPS中的大部分交易会依赖其中少量的直接参与者来完成。无论是基于业务原因还是参与者违约,直接参与者业务的中断都会增加整个系统无法平稳运行的风险指数。因此,CIPS法制应制定措施以识别与监测间接参与者对直接参与者的依赖程度,使CIPS能够获取关于特定直接参与者对重要的间接参与者造成消极影响的一手资料。同时,当一个业务规模较大的间接参与者通过规模相对较小的直接参与者访问CIPS时,间接参与者出现问题很可能会影响CIPS的正常运作。重要的间接参与者有诸如未能如期履行义务(如相关支付义务)或对其他间接参与者造成压力(如导致他人延迟向间接参与方支付)的情形,都会影响直接参与者对CIPS履行义务的能力。因此,CIPS法制应采取措施以确定并监测直接参加者对间接参与者的物质依赖程度,使CIPS能够第一时间获取参与者将对其产生的积极或消极影响的相关信息。
其四,分级参与安排通常会导致直接参与者与间接参与者之间产生信用风险敞口和流动性敞口。管理风险敞口是参与者的责任,并应在适当情况下接受监管机构的监督。尽管CIPS可能在与直接参与者达成协议的情况下使用信用限额或头寸限制,但不会管理直接参与者与间接参与者之间的信用敞口和流动性敞口。CIPS应能够获得可能影响其分级参与安排的风险信息,以有效识别和监测其中的风险,从而确定对风险敞口负责的参与者。
其五,鼓励直接参与金融市场基础设施。直接参与CIPS通常会产生一些间接参与不具备的优势,例如进行实时全额结算、价值交换结算或中央银行的资金结算。此外,倘若直接参与者违约或拒绝维持与间接参与者的业务关系,那么间接参与者访问CIPS、支付与接受支付以及承担与结算相关责任的能力都会面临着丧失的风险。在此情况下,若间接参与者在CIPS中开展的业务数量较多或价值较大,则会影响CIPS的平稳运行。
其六,金融市场基础设施的法律制度应制定措施以定期处理因实施分级参与安排所暴露的风险。如果风险指数较高,那么CIPS应在适当的时候采取缓释措施。审查的结果应向董事会报告,并在对CIPS规则进行实质性修改后予以定期更新。
第七,CIPS法制应遵循《金融市场基础设施原则》的披露原则。[12]
CIPS法制应当制定明确、全面、且向参与者与公众充分披露的规则和程序。CIPS法制应对系统的设计与操作、CIPS与参与者的权利与义务做出清晰的界定,使参与者能够自行正确评估其将承担的风险。此外,CIPS法制应规定由CIPS提供所有必要的说明资料,以促进参与者充分理解CIPS的业务处理规则和程序以及将面临的风险;公开披露相关收费水平与折扣政策,并对金融服务的定价机制进行说明;定期公开对于CPSS与IOSCO要求确立的金融市场基础设施披露框架的完成情况,包括与交易数量和交易额有关的基本数据。
第八,CIPS法制应确定并实现《金融市场基础设施原则》中规定的监管职责。[13]
(1)CIPS应接受中央银行、市场监管者或其他有关管理部门的监管,并且有关监管当局应清晰地界定并披露CIPS接受监督与管理的标准。(2)监管当局应具有与其责任对等的权力或授权(包括及时获取信息的权力、更改错误操作的权力以及强制执行正确操作的权力)。同时,监管当局应具备足够的资源来履行其监管职责。(3)有关当局应明确说明并披露CIPS的政策内容,包括政策的制定目标、作用以及相关规则。(4)监管当局应对同一管辖区内、不同管辖区之间以及跨境管辖区之间的支付系统落实《金融市场基础设施原则》的状况予以监督,以确保相关的原则得到有效适用。(5)相关管理部门应加强国内与国际层面上的监管合作,促进安全且有效的沟通与协作,并督促其他管理部门对CIPS的责任履行。这种监管合作应具有充分的灵活性,使相关监管部门能够在金融市场出现压力与危机、金融系统恢复与有序关闭等情况下进行有效的沟通与协商。合作的形式、跨度以及强度不仅应能够推进监管进程,而且应与监管当局的职责性质与范畴保持一致,并应符合CIPS的系统重要性特征。与此同时,在所有监管当局中应至少确定一个管理部门来承担组织与促进合作的责任。在国际合作安排中,若无其他机关接受此职责,推定为在CIPS管辖权方面负有主要责任的管理部门接受这一责任。此外,CIPS法制应确定一个主管机构定期评估CIPS落实《金融市场基础设施原则》中国际标准的情况,并在制作这些评估报告时与其他管理当局进行协商。监管部门之间的合作安排不能损害任何参与机构法定或授权的权利,且不能以任何方式限制管理部门履行其法定或立法授权的职责。
2.确立效率价值的国际标准
《金融市场基础设施原则》认为效率是指金融市场基础设施及其参与者在履行义务时资源如何高效使用的问题。高效的金融市场基础设施有助于推动金融市场的良好运作,而运行效率低下的金融市场基础设施则可能会扭曲金融交易与市场结构,对金融市场基础设施的参与者及其客户均产生负面影响。这些负面影响可能导致效率的总体水平降低以及金融体系内的交易风险增加。
为实现CIPS法制的效率价值,立法者应该遵守法律基础原则、净额结算原则、效率与效力原则以及通信程序与标准原则。CIPS法制对接上述原则有助于提高金融账户的支付、清算、结算与记录效率,以满足参与者对CIPS高效运行的需求。为实现安全价值与效率价值,立法者在制定CIPS法制时需要遵循《金融市场基础设施原则》中的法律基础原则与净额结算原则。前文已对法律基础原则进行了论述,此处不再赘述。基于文章篇幅的考量,我们将在此处对净额结算规则的确认与遵守进行阐述。
第一,CIPS法制应遵守并实现《金融市场基础设施原则》的净额结算原则。
净额结算制度是指结算机构对相关金融机构(结算参与者)买入和卖出的交易余额进行轧差,利用轧差得出交易净额并组织结算参与者进行交收的制度。作为净额结算制度的核心,轧差对结算结果能够起到决定性作用。依据内容的不同,轧差可以分成为结算轧差和违约轧差,前者发生在交易结算后,后者发生在一方违约时。CIPS法制缺失的净额结算方式中的轧差是指结算轧差,其设置目的在于减少结算风险。结算轧差是指金融交易结束后,交易各方在结算之前先轧净同种类的债务债权,防止交易一方支付后,对方在支付之前破产。结算轧差不仅能够预防结算风险、避免更多的金融交易关系影响清算的法律后果以及因债务人自身的原因使得债务不能清偿所带来的信用风险与系统性风险;而且能够减少支付业务的数量、节约CIPS的资金流动性,提高CIPS的清算效率。这有助于维护交易与账户安全与高效,并实现CIPS法制的安全价值与效率价值。
依据《金融市场基础设施原则》,净额结算的安排与可执行性应具有健全和透明的法律依据。一般而言,净额结算能够抵消净额结算安排中双方或多方参与者之间的支付义务,从而减少结算同一交易所需支付的数量与金额。净额结算能够减少参与者在遭遇违约时的潜在损失,并降低参与者违约的可能性。净额结算安排应得到法律明确的承认与支持,并且应对金融市场基础设施及其破产参与者具有强制执行力。如果没有相关的法律基础,净额结算义务可能会在司法或行政破产程序中受到质疑。倘若净额结算规则在某一程序中得不到承认,且相关程序判定金融市场基础设施以及破产参与者负担全部的清算责任,那么相关主体担负的责任数额将会是净额结算义务的数倍。
第二,CIPS法制应从以下几点遵循《金融市场基础设施原则》的效率与效力原则。[14]
其一,《金融市场基础设施原则》中的效率会涉及金融市场基础设施选择做什么、如何做以及需要何种资源。CIPS的效率在一定程度上取决于清算与结算安排(例如全额结算、净额结算与混合结算;实时处理与批量处理;创新与担保),运营结构(例如与多个交易场所或服务提供商相互连接),清除、结算或记录的产品范围以及使用的技术与程序(例如通信程序和标准)。由于CIPS的效率最终将影响参与者、参与者的客户及相关实体使用CIPS的能力和稳健管理风险的能力,所以在设计高效的制度时,立法者应着重考虑参与者、客户和其他相关方(包括其他金融市场基础设施和服务提供商)的实用性与成本。此外,CIPS的技术安排在应对不断变化的需求和新技术时应具有足够的灵活性。
其二,效率应包括成本控制。CIPS的制度设计不仅能够对参与者所承担的流动性成本产生重大影响,而且会影响CIPS的运行成本和风险。CIPS法制应建立相关机制,定期审查CIPS业务处理与运行管理的效率,包括成本和定价结构。CIPS法制确立的制度不仅应能够控制CIPS的直接成本,如交易处理、资金结算、结算准备和执行等产生的成本;而且应考虑和控制其间接成本,如基础设施建设、与管理和操作CIPS相关的其他类型的成本。部分间接成本比较隐蔽且不易发现。例如,CIPS法制可能需要考虑参与者的流动性成本,其中包括参与者为完成支付,必须向CIPS或其他缔约方提供的现金或其他金融工具的成本以及提供这些资产的机会成本。成本标准应始终与《金融市场基础设施原则》中所确立的安全适当标准保持协调与平衡。
第三,CIPS法制应从以下几点遵循并实践《金融市场基础设施原则》的通信程序与标准原则:[15]
其一,参与者以及时、可靠且准确的方式保持与金融市场基础设施的信息交换是实现有效支付、清算、结算和记录的关键。CIPS应使用或最低限度地接受国际公认的通信程序和标准,以确保CIPS与其参与者、客户及其他连接到金融市场基础设施的实体之间的信息传递效率。CIPS采用国际公认的通信程序和标准,有助于消弭清算和结算处理阶段的人工干预、降低风险与交易成本、提高效率以及减少进入市场的障碍。标准化的通信程序与标准为信息交换系统提供了一套通用的规则,使得该系统在处理事务时能够减少干预并降低技术方面的复杂程度。这不仅有助于减少错误信息的数量、避免信息丢失,而且能够提高资源的利用率并最终减少CIPS及参与者在数据处理时所需的资源总量。《金融市场基础设施原则》鼓励但不要求将国际公认的通信程序和标准适用于纯国内金融交易。
其二,金融市场基础设施应使用或在最低限度上接受国际通行的通信标准,如标准化信息格式以及用于识别金融工具和交易对手的参考数据标准。采用国际公认的信息格式与数据标准,通常能够提高金融交易清算与结算的质量和效率。如果CIPS不使用国际公认的通信标准,那么其需要将数据从国际标准翻译或转换为国内类似金融系统所能接受的信息与数据。这显然不利于提高信息转换速率,反之亦然。
其三,处理跨国界的支付、清算、结算或记录业务的金融市场基础设施,应使用国际公认的通信程序和标准,例如通信程序、信息传递标准以及与识别交易对手和证券编号有关的参考数据标准。需要对接其他多个金融市场基础设施来处理金融交易的金融市场基础设施,或向多个管辖区内的用户提供服务的金融市场基础设施,应考虑使用国际公认的通信程序和标准来实现跨境资金的高效流转。此外,采用统一的通信程序与标准有助于提高不同司法管辖区内信息系统的可操作性,使市场参与者能够同时获得对多个信息系统的访问权利,而无需面临技术障碍(如网络设置存在差异)。
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