行政法过程化运作及趋势

有学者将行政法的基本范畴用两个字进行概括，即“体”和“用”。所谓“体”指的是对行政主体、公务员以及整个行政组织系统进行规范的那些规则，“体”的部分是相对静态的。所谓“用”则是指对行政主体、公职人员以及整个行政系统行为方式进行规范的那些行为准则。它们的作用基点在行为方面，“用”的内容是相对动态的。这个关于行政法构成的理论认知将行政救济法视为行政法运作的最后防线，甚至认为救济规则在大多数情形下不参与行政法过程。该认知具有它的合理性，但在笔者看来，该认知无论对构成“体”的规则的阐释还是对构成“用”的规则的阐释，实质上都是静态的，因为它将行政法的认知基点定在了典则规范上。而中共十八届四中全会将法治体系视为一个动态的过程，另外，与静态的典则体系保持逻辑契合的还有实施体系、监督体系、保障体系等。更为重要的是，在当代法治实践中，除了法的实施以外还存在着法的实现问题。毫无疑问，法的实施和法的实现不是同一意义的概念，法的实施所强调的是法律所设定的权利和义务的执行，而法的实现则强调的是法所设定的权利和义务的社会认可。尽管它们两者都包含着法律规范已经被物质化、法律权利和义务已经被具体化的内涵。但是，此一具体化非彼一具体化，换言之，法实现的具体化是指法已被社会认知和接受的具体化，而法实施的具体化并未包括法已被接受这一事实。行政法作为法治的组成部门同样存在实施和实现的问题，行政法总的体系和部门行政法在新的历史条件下必须被放在社会系统中进行考量，行政法的规范必须通过监督、实施、保障处于动态的运作过程中。使部门行政法有所变迁就是要促使整个行政法过程处于相对动态的过程中，且在这个动态的过程中超越传统的实施和实行状态，使其永远处于实现的状态。这个行政法体系的重构恰恰契合了十九大有关服务行政和给付行政的精神。

【注释】

[1]该文发表于《社会科学战线》2019年第4期，原标题为《部门行政法在新时代的变迁研究》。

[2]法律典则是戴维·伊斯顿在政治学研究中使用的概念，该概念是对部门法的法典和规范的总称，即是说，其既不同于部门法的法典，也不同于支持部门法的其他相关规范，用它来指称法律的静态方面具有一定的合理性和独特内涵。行政法是由诸多法律规范构成的法律群，它与其他部门法不同，其他部门法通常都有一个基本法典，如刑法典、民法典，而行政法则没有这样的基本法典。在行政法体系中，分布了不同的法律规范和规范性文件，如果用法典来称谓它们显然是不合适的，因为，规范性文件乃至规章肯定不是法典，但这样分布于行政法体系中的规范都有着一定的法律属性，或者规范形式。基于此，笔者认为，戴维·伊斯顿将法律典则的概念运用于行政法之中是比较恰当的，它较为准确地表达了行政法体系中分布的复杂的行政法规范形式。

[3]国务院法制办公室编著的《新编中华人民共和国常用法律法规全书》所收入的一般意义的行政法典仅包括行政许可法、行政处罚法、行政强制法、行政复议法、公务员法、行政监察法、行政诉讼法、政府信息公开条例、信访条例等。它在所收入的一百多个行政法典中，尚未占到10%，其他的如治安管理处罚法、食品安全法、精神卫生法、建筑法、电力法、邮政法、广告法等，都是部门行政法的内容。参见国务院法制办公室编：《新编中华人民共和国常用法律法规全书》（2016年版），中国法制出版社2016年版，目录第1～2页。

[4]［美］马克·艾伦·艾斯纳：《规制政治的转轨》（第2版），尹灿译，中国人民大学出版社2015年版，第56页。

[5]例如1954年铁道部、交通部、粮食部共同制定了《粮食水陆联运试行办法》，对粮食的水陆联运作了非常细致的规定，而这个规定凸显的是上述三个部门及地方机构对粮食水陆联运的管理，而且管理的内容都非常具体。例如第31条：“联运粮食自铁路方面起运者，铁路发站向发货人收取铁路部分之运费及杂费（包括大连港站调车费）。大连港务局于每批粮食换装后，即将轮船运费、中转费、捣载费等，开列清单，粘附在联运提单上，带交到达港。由到达港连同到达港港杂费及其他杂费一并向收货人收取。”参见国务院法制局、中华人民共和国法规汇编编辑委员会编：《中华人民共和国法规汇编（1954年9月—1955年6月）》，法律出版社1956年版，第350页。

[6]罗传贤：《行政程序法论》，五南图书出版股份有限公司2004年版，第3页。

[7]［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第33页。

[8]参见关保英：《行政法学》（下册），法律出版社2013年版，第401页。

[9]孟鸿志：《论部门行政法的规范和调整对象》，载《中国法学》2001年第5期。

[10]参见孟鸿志：《论部门行政法的规范和调整对象》，载《中国法学》2001年第5期。

[11]目前，我国中央层面上的行政法典则和文件的分布大体上是这样的比例：由全国人大及其常委会所制定的法律占3%，国务院制定的行政法规占15%，而政府规章则占82%。通常情况下，政府规章涉及的一般行政法的内容非常少，而且多为实施细则。换言之，政府规章的主要内容是部门行政法的内容。

[12]有学者将部门行政法分为人事行政法、公安行政法、安全行政法、国防行政法、军事行政法、司法行政法、教育行政法、文化行政法、体育行政法、卫生行政法、城乡建设行政法、交通行政法、旅游行政法、应急管理行政法、档案行政法等。有学者则将部门行政法分为价格行政法、统计行政法、工业行政法、交通行政法、通信行政法、质量监督行政法、税务行政法、工商行政法、国土资源行政法、建设行政法、环境保护行政法、水利行政法、气象行政法、劳动行政法、计划生育行政法、公安行政法、民政行政法、社会团体行政法等。参见国务院法制办公室编：《新编中华人民共和国常用法律法规全书》（2016年版），中国法制出版社2016年版，目录第5～10页。湖南省人民政府法制局编：《湖南省法规规章全书（1949.10—1999.8）》（上册），湖南人民出版社1999年版，目录第2～13页。

[13]参见《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发［2002］17号）。

[14]我国关于法律体系已经形成的论断，学界相对比较认可，但也有一些学者认为，对我国法律体系而言，如果相对柔和一点讲，应当说基本形成，因为无论在我国私法体系还是公法体系中都缺少了不少法典，而在中共十八届四中全会上，我们也强调要加强法律体系的建设，并指出我国还缺少一系列法律典则。

[15]参见陕西省档案馆、陕西省社会科学院合编：《陕甘宁边区政府文件选编》（第8辑），档案出版社1988年版，第1～5页。

[16]［苏］П.Т.瓦西林科夫主编：《苏维埃行政法总论》，姜明安、武树臣译，北京大学出版社1985年版，第1～2页。

[17]［苏］克拉夫楚克等：《国家法·行政法》，王庶译，法律出版社1955年版，第10～12页。

[18]［英］彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》（第5版），杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第7页。

[19]2016年财政部、环境保护部发布了《关于申报水污染防治领域PPP推介项目的通知》，2016年财政部、国家发展和改革委员会发布了《关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知》，2016年财政部、教育部、科技部、水利部、国家林业局、国家能源局等十余个部委或者直属机构发布了《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》等。

[20]例如：1958年通过了《中华人民共和国户口登记条例》、1997年制定了《中华人民共和国献血法》、1994年制定了《医疗机构管理条例》（后于2016年被修订）、1996年制定了《中华人民共和国环境噪声污染防治法》（后于2018年被修正）、1999年修订了《中华人民共和国会计法》（后于2017年被修正）、1997年制定了《中华人民共和国价格法》、1988年制定了《中华人民共和国标准化法》（后于2017年被修订）、1999年制定了《城市居民最低生活保障条例》。(www.xing528.com)

[21]1993年中共中央发布了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。

[22]2001年我国签订了入世议定书，我国正式加入了世界贸易组织。

[23]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第4页。

[24]习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》（2017年10月18日），人民出版社2017年版，第45页。

[25]关保英：《行政法学》（下册），法律出版社2013年版，第568页。

[26]我国行政法治与整个法治体系相比，还存在着一定的滞后性。如果说我国法治体系中有关法律的规范体系还存在缺失的话，那么主要就是行政法体系的缺失，我们缺少统一的行政程序法，缺少行政编制法，缺少新闻法，缺少个人信息保护法等。而就行政法治中的实施体系、监督体系和保障体系而论，行政法治也相对比较滞后，诸多行政法规范并没有得到很好的实施。总而言之，行政法的实施体系与规范体系相比，显得更滞后一些。

[27]以《出版管理条例》为例，其共设有9章，除了第1章总则和第9章附则以外，其余7章都凸显了行政主体对行政相对人的管理，第11条规定：“设立出版单位，应当具备下列条件：①有出版单位的名称、章程；②有符合国务院出版行政主管部门认定的主办单位及其主管机关；③有确定的业务范围；④……”。第67条规定：“有下列行为之一的，由出版行政主管部门责令改正，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿或者由原发证机关吊销许可证：①出版单位变更名称、主办单位或者其主管机关、业务范围、合并或者分立，出版新的报纸、期刊，或者报纸、期刊改变名称，以及出版单位变更其他事项，未依照本条例的规定到出版行政主管部门办理审批、变更登记手续的；②……。”这些内容都为行政相对人设定了诸多义务，而行政主体完全是以管理者的身份出现的。

[28]［新西］迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第225页。

[29]［英］威廉·韦德：《行政法》，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版，第5页。

[30]［美］托马斯·戴伊：《谁掌管美国——卡特年代》（第2版），梅士、王殿宸译，世界知识出版社1980年版，第66页。

[31]［美］H.乔治·弗雷德里克森：《公共行政的精神》（中文修订版），张成福等译，中国人民大学出版社2013年版，第71页。

[32]［美］劳伦斯·索伦：《法理词汇：法学院学生的工具箱》，王凌皞译，中国政法大学出版社2010年版，第144页。

[33]［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》（修订译本），童世骏译，生活·读书·新知三联书店2014年版，第348页。

[34]参见宋华琳、邵蓉：《部门行政法研究初探》，载《浙江省政法管理干部学院学报》2000年第2期。

[35]参见［德］G.平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第3～5页。

[36]［苏］П.Т.瓦西林科夫主编：《苏维埃行政法总论》，姜明安、武树臣译，北京大学出版社1985年版，第39页。

[37]2001年3月9日，时任全国人大常委会委员长的李鹏在九届全国人大四次会议上作全国人大常委会工作报告时指出，关于法律部门，法学界有不同的划分方法，常委会根据立法工作的实际需要，初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。

[38]《治安管理处罚法》对治安处罚设置了较为严格的程序，包括调查、决定、执行等具体环节，确立了回避制度、罚款决定和执行分离制度以及其他一系列制度，这些制度都非常好地控制了行政权。

[39]王名扬教授指出：“行政法是控制政府活动的法律，它规定行政机关的权力、权力行使的原则，和人民受到行政活动侵害时的救济手段。行政法的重点是行政机关行使权力的程序，不是它的实体法。行政法涉及实体法时，只是用以说明行政程序和救济方面的问题。”参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第38～43页。

[40]《海关法》本来是部门行政法，从理论上讲，它不应当涉及有关行政组织法的内容，因为行政组织法属于一般行政法，但《海关法》第72条将本来应当由《中华人民共和国公务员法》所规定的内容作了进一步的列举。我们完善部门行政法，就应当将部门行政法中涉及的一般行政法的内容回归到一般行政法体系之中，这样的回归在我国十分必要，但又有非常长的路要走。