行政法维度与新进路-行政法主流新时代行政法趋势

行政法与行政法治的关系在我国学界尚未有一个系统理论，一定意义上讲，行政法与行政法治是同一意义的概念，因为现代意义上的行政法本身与社会治理是联系在一起的。然而，按照我国行政法学界的研究传统，行政法与行政法治则是两个不同的事物，行政法所反映的是一个社会现象，而行政法治所反映的是这个社会现象与社会过程的关系。上文我们界定了行政法社会维度的概念，也初步揭示了行政法社会维度的范畴，但是说到底行政法的社会维度只有体现在行政法治中才是有意义的。从上文对行政法社会维度的分析我们可以看出，行政法治从大的方面来看应当有下列方面的新的内涵：一是行政法治应当具有开放性。可以说传统意义上的行政法治往往把行政法的治理仅仅当作行政法律人^[36]的事情，也就是说，行政法是在有关的行政立法机关、行政执法机关和具体的行政法关系中进行运作的。而行政法的社会维度则使我们在这个问题上有了新的认识，那就是行政法的运作不仅仅是行政法律人的事情，而是整个社会系统的事情，这就将行政法治由传统的封闭性转化为了现在的开放性。二是行政法治应当具有动态性。从辩证哲学角度来分析，行政法作为一事物应当是运动着的，应当是发展变化的，然而我国学界和实务部门在分析行政法问题时往往没有对行政法的动态性有所关注。之所以这样说是因为，如果把行政法和行政法治封闭在一个圈子里面来探讨，那它必然就是静态的，而我们提出行政法的社会维度以后，情况则发生了变化，即是说行政法尤其行政法治必须经常地与社会机制发生能量交换，必须将行政法中的诸种能量输入到社会系统中去，这就必然使行政法和行政法治由静态转向动态。三是行政法治应当具有和谐性。行政法及其和谐性的问题有两个分析范畴，一个分析范畴是行政法内部的和谐问题，对于该问题我国学者已经有过相应的探讨，^[37]普遍认为行政法内部包括了诸多元素，例如行政主体、行政相对人、利害关系人等；还有其他非人格化的东西，例如有关的行政法典、有关的行政行为、有关的行政程序等，这些元素之间当然应当保持最大限度的和谐。另一个分析范畴则是行政法与其外围因素的和谐问题，包括行政法与整个法律体系的和谐、行政法与其他部门法的和谐、行政法与相关自然因素的和谐。有学者就深刻地指出：“法国行政法令人惊讶的特征是，尽管有集权主义的血统，但在当代，它为个人享有的防御国家的自由提供了一套最为严密的保证。”^[38]而在行政法与外围因素的和谐关系中，不能不提到的是行政法与复杂的社会因素的和谐问题。上述三个方面体现了行政法社会维度与行政法治的关系原理，也采用了行政法社会维度对行政法治发展的相关性的视角，如果我们将行政法社会维度与行政法治的新进路放在相对微观或者相对具体的范围内来表述的话，那么下列方面则是最为基本的：

第一，行政法由行政性转化为法律性的进路。行政法的概念是可以拆开进行讨论的，也就是说我们在行政法这个概念中可以注意到下列措词：第一个措词是“行政”，关于行政在学界是有定义的，它指的是由特定主体通过国家权力所进行的一种特定的活动。^[39]就行政本身而论，它是可以独立存在的，既是说即便离开了“法”或者“法律”，行政也有独立的价值，并具有独立的运作模式。第二个措词是“法”，这里所指的法首先是一种规则，其次指由特定主体依据国家权力而制定的内涵。“法”对于行政而言也是独立的，它可以成为一个有机的体系。上述两个措词的结合便产生了行政法的概念，但是这两个词究竟怎么样结合、以什么方式将它们组合在一起则是一个非常微妙的问题。如果笔者的概括正确的话，那么我们就能够发现，在西方法治发达国家，法是一个关键词，而行政则是法的副词，即是说，法是用来控制行政的。在这样的行政法概念中，行政法的法律属性可能更加明显一些，而行政法的行政属性则相对要淡化一些。与之相反，在社会主义的行政法概念中，由于突出行政法的管理属性，在行政法中行政是关键词，法是行政的副词。我们注意到，在我国的行政管理过程中，行政机关不但能够执行行政法，更为重要的是，它还承担着大量的制定行政法的职能。^[40]对于我国的这种行政法状况，可以说整个行政法的行政性是非常明显的，一方面行政系统是行政法及其实施的主导者，另一方面，在行政法的实施和实现过程中行政主体的行政权威得到了充分体现，甚至在一些环节上行政有可能凌驾于法律。美国学者施瓦茨就对发生在美国的行政法现象做过这样的惊叹：“这样的结果是行政机关典型地集立法权与司法权于一身。”^[41]在行政法缺少社会维度的情况下，行政法中突出行政属性这是一种必然，因为行政系统和其他社会系统的连接仅仅通过行政强制权力就能够实现，而行政法的社会维度则使行政法不能离开社会机制而独立存在。那么连接社会机制与行政系统的已经不能是行政系统的强制权力，而应当是产生于社会系统和国家权力的法律体系。这是行政法社会维度为我国行政法治提供的第一个新进路。

第二，行政法由管制性转化为治理性的进路。在西方法治发达国家，行政法曾经与社会管制紧密地联系在一起，一定历史时期内行政法的基本功能和价值就在于进行相应的政府管制。这样的管制在西方一些国家持续了很多年，到了20世纪70年代行政法的管制属性达到顶峰，^[42]从积极方面来看，行政法的管制属性对于政府干预社会经济起过非常好的作用。但是政府管制必然是在政府强制权力运作的情况下进行的，这样的管制在强化政府权力的同时大大限制了公众的自由，尤其是市场的运作没有按照竞争的逻辑进行，而是按照政府计划的逻辑进行。因此，20世纪70年代以后，诸国在其行政法价值体系中提出了放松管制的理念。而放松管制则使得相当一部分具有管制性的行政法典则不能再发生法律效力，使政府的一些强制性的管理手段逐渐退出行政法治体系。当然，这些国家放松管制的处理方式仅仅是单一性的，即是说它们没有将政府管制的放松与建构新的治理机制有机地结合起来，这些国家行政法发展中的这个特殊历史时期应当引起我国的高度重视。在笔者看来，就我国目前的行政法治体系而论，我们的行政法还具有非常强烈的政府管制的色彩。尽管我国在2003年制定了《行政许可法》，试图通过《行政许可法》来解决政府管制的问题，但是，新一届政府掌管行政管理权以后已经对我国政府治理作出了一个初步的判断，根据这个判断，我国目前行政法治中的管制色彩还相当浓厚。也正因为如此，2003年的政府工作报告已经提到了控制行政许可的问题。^[43]总而言之，我国的行政法治还具有非常明显的管制属性，而行政法的社会维度则将行政法传统意义上的管制属性转化为了治理属性。我们知道，近年来我国提出了社会治理和社会管理的概念，究竟如何进行社会治理和社会管理，则是困扰我们的一个问题，即是说我们并没有找到一个进行有效社会治理的路径，我们也不知道如何让我国的行政法去适应新的社会治理格局。而行政法的社会维度则为该问题的解决提供了一定的答案，换句话说，行政法的社会维度可以使我国传统行政法中的管制属性被新的治理属性取代。

第三，行政法由碎片化转化为一体化的进路。上文我们已经指出，行政法是由诸多法律规范构成的法律群，这是行政法所特有的一个现象。然而，这个现象常常使行政法作为一个法律实在具有碎片化的特性，所谓碎片化就是指行政法的规范体系很难通过一个有机的标准被捏合在一起，甚至在行政法规范的内部也存在诸多相互冲突或者矛盾的情形。碎片化还有一个表现，就是行政法的执法主体也常常是多元的，甚至一些本来不具有执法主体资格的组织也常常执行或者实施着行政法规范。就行政法体系的碎片化而论，我国甚至没有一个统一的编撰行政法体系的方法，^[44]目前有关行政法体系的编撰可谓是五花八门，花样层出不穷，例如，有的认为行政法由总则和部门管理法构成，有的认为行政法由行政组织法、行政行为法和行政救济法构成，有的则认为行政法由一般行政法和部门行政法构成。认识的不同形成了不同的行政法的法律汇编，这种非常分散的编撰行政法典则的状况使人们很难对我国的行政法做出一个基本的定性。之所以会形成这样的格局，主要原因在于我们过多地将行政法与国家的政治控制模式联系在一起，我们过多地将行政法作为行政系统对社会生活进行控制的一个工具。由于我国行政系统存在着非常复杂的职能划分，存在着若干不同的层级，这种多样化和多元化的行政法主体必然会产生多样化和多元化的行政法问题。由于把行政法和行政管理紧紧地联系在一起，我们常常并不认为行政管理是行政法的结果，而简单地认为行政管理可以演绎行政法的规范和内容，甚至可以演绎行政法的典则体系。西方法治发达国家在行政法体系的构建中也常常认为行政法是由不定数量的法律规范所构成的。但是，它们将行政法与行政管理的概念作了非常严格的区分，它们的行政法体系并没有将部门行政法囊括进来，这就必然使行政法的价值和规范体系容易得到整合。而西方国家之所以会形成这样的行政法格局，其根本原因还在于它们的行政法所调整的不仅仅是不同政府机关之间的关系，更为重要的是，行政法要调整政府行政系统与其他社会机制的关系。在西方国家，正是因为行政法的这种社会化倾向，行政法体系容易得到有效的整合。以此为借鉴，我国行政法的碎片化问题可以从行政法的社会维度予以解决，通过这样的改造，我国的行政法将成为一个有机的整体，我国的行政法治过程也将由碎片化转向一体化。

【注释】

[1]该文发表于《法学》2015年第7期。

[2]［葡］迪奥戈·弗雷塔斯·亚玛勒：《行政法教程》（第1卷），黄显辉、王西安译，法律出版社2014年版，第84页。

[3]参见张淑芳：《社会行政法的范畴及规制模式研究》，载《中国法学》2009年第6期，第41页。

[4]此论在《美国行政法的重构》一书中得到了表述，该书作者认为行政法已经由传统模式转化为了现代模式，现代模式的核心就在于行政法的利益代表功能包括行政法过程中的普遍参与等，这实质上都是对行政法社会化从另一个角度的诠释。参见［美］理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2011年版，第144页。

[5]［新西］迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第4页。

[6]［美］托马斯·戴伊：《谁掌管美国——卡特年代》（第2版），梅士、王殿宸译，世界知识出版社1980年版，第66页。

[7]仅就行政程序法概念的认知就产生了三种以上的有关行政程序法认知的流派。参见罗传贤：《行政程序法论》，五南图书出版股份有限公司2004年版，第3页。

[8]我们可以将法治发达国家行政法发展的过程做一个总体上的概括，它们经历了不同的历史阶段，例如，政府管制阶段、放松管制阶段、程序主义阶段、契约主义阶段等，进入21世纪后行政法被人们认为进入了一个历史阶段，这个阶段的主要特征是给付行政或服务行政的普遍化，这似乎已经成为法治发达国家行政法的主流。

[9]［德］奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第14～15页。

[10]张永明：《行政法》，三民书局股份有限公司2001年版，第4页。

[11]孟德斯鸠认为法是从事物的本质关系中产生的，不同的事物有着不同的本质，所以每一种事物都有它自身的法，这是对法与社会及其自然物之关系的深层论证。而马克思则升华了孟德斯鸠的理论，认为法本身就是一个社会现象，行政法作为法律体系的构成，它当然也应当是一个社会现象，对行政法作为一种社会现象的认知应当有两个切入点，一是行政法与社会有着密切的关联性，二是行政法作为一个独立的事物建构于一定的社会事实之上并且会随着社会的发展而发展。

[12]参见［美］杰瑞·L.马肖：《行政国的正当程序》，沈岿译，高等教育出版社2005年版，第23～321页。

[13]［苏］П.Т.瓦西林科夫主编：《苏维埃行政法总论》，姜明安、武树臣译，北京大学出版社1985年版，第32页。

[14]近年来，国外的行政法学研究已经对该问题予以了重视，一些行政法学家在对行政法问题进行研究时，往往从行政法的圈子走出来探讨行政法与社会过程的关系，而我国在此方面还是相对滞后的。参见［韩］金东熙：《行政法Ⅰ》（第9版），赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第17～19页。

[15]杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第28页。

[16]龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版，第5页。

[17]参见［英］弗雷德里希·奥古斯特·冯·哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1999年版，第402页。

[18]例如《英国警察法》就规定了平民雇员的雇佣问题：“根据本法第1条，在警察管辖区内配备有警察力量的警察机关，和根据本条例配备有警察力量的任何郡、市镇的政府，可为本地区警察工作之雇佣平民。”参见萧榕主编：《世界著名法典选编：行政法卷》，中国民主法制出版社1997年版，第97页。

[19]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第2～3页。

[20]例如《行政强制法》第35条就规定了行政机关在作出强制执行决定之前应当事先催告当事人履行义务，这便形成了在行政强制过程中的一种新的关系形式，那就是催告与被催告的关系形式，这实质上就通过一个法律条文形成了一种新的社会关系。(www.xing528.com)

[21]2015年修改的《立法法》在法律保留原则中增加了一个条款，那就是有关税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度应当由法律来设定，该条文实质上就废止了原来一部分税收设定由行政系统为之的社会关系，在我国立法实践中诸如此种类型的修改及其所废止的关系形式是非常多见的。

[22]［日］南博方：《行政法》（第6版），杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第29页。

[23]参见［美］J.格里高利·西达克、丹尼尔·F.史普博：《美国公用事业的竞争转型：放松管制与管制契约》，宋华琳等译，上海人民出版社2012年版，第438页。

[24]这种纯粹法学的核心是从结构上研究法律，不是从心理和经济上论证法律的作用，也不是从政治和伦理上探讨法律的价值。从结构上研究法律，是指研究法律一般概念、原则和原理。纯粹法学的研究对象是法律规范，即一个国家具体的实在法，或者说“法律的实然”。参见徐爱国：《分析法学》，法律出版社2005年版，第13页。

[25]参见关保英：《行政法学》（上册），法律出版社2013年版，第27页。

[26]［日］铃木义男等：《行政法学方法论之变迁》，陈汝德等译，中国政法大学出版社2004年版，第1～2页。

[27]尽管我国的法律体系已经形成，但还存在诸多问题，如习近平同志在《〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》中指出：“我们在立法领域面临着一些突出问题，比如，立法质量需要进一步提高，有的法律法规全面反映客观规律和人民意愿不够，解决实际问题有效性不足，针对性、可操作性不强；立法效率需要进一步提高。”

[28]单就我国行政法体系的总体构成而论，其还存在一系列缺陷，例如行政组织法不够完善，行政编制法法律位阶偏低，统一的行政程序法尚未制定等，部门行政法中也存在诸多问题。

[29]朱新力、金伟峰、唐明良：《行政法学》，清华大学出版社2005年版，第199页。

[30]［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第33页。

[31]参见张载宇：《行政法要论》，汉林出版社1977年版，第23页。

[32]参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第155～156页。

[33]参见［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第92页。

[34]近年来，我国行政法的教学已经有了一定的调整，尤其在教育部提出培养应用型人才的大背景下，包括行政法教学在内的法学教学引入了相关的案例，引入了相关的实务，这改变了以前仅仅对规范进行评述的状况。但在笔者看来，以案例和实务为重心的教学方法仍然是注释教学法，因为它没有超越行政法及其规范与社会过程之间的关系。

[35]关保英：《行政法分析学导论》（上），商务印书馆2011年版，第263页。

[36]“法律人共同体”在有些国家是一个相对确定和正式的概念，指的是那些从事法律职业的人或者组织，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》虽然没有确立法律人共同体的概念，但却提出了“法治工作队伍”的概念，该概念将我国从事法律工作的人或者组织做了厘清，将他们和其他社会主体予以区分。

[37]参见张淑芳：《行政法中的不和谐因素研究》，载《法学评论》2012年第6期；王学辉、方颉琳：《迈向和谐行政法——检视移植与改造之径献礼于行政法学元命题》，载《云南大学学报（法学版）》2011年第1期。

[38]［英］L.赖维乐·布朗、约翰·S.贝尔：《法国行政法》（第5版），［法］让-米歇尔·加朗伯特协助，高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年版，第22页。

[39]［美］费勒尔·海迪：《比较公共行政》（第6版），刘俊生译校，中国人民大学出版社2010年版，第2页。

[40]2015年修改的《立法法》将政府行政系统的立法权作了进一步拓展，赋予了设区的市级人民政府制定规章的权力，这便使我国行政系统所享有的行政立法权有了新的发展。还应指出，由于在我国享有行政主体资格的行政机关就有权制定行政规范性文件，而行政规范性文件的规制力与一般行政立法的区别并不明显，以此而论，我国行政系统享有的行政法文件制定权是非常广泛的。

[41]［美］伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第6～7页。

[42]参见宋世明：《美国行政改革研究》，国家行政学院出版社1999年版，第72页。

[43]参见李克强：《政府工作报告——2015年3月5日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上》，人民出版社2015年版。

[44]参见最高人民检察院法律政策研究室编：《中华人民共和国现行法律法规及司法解释大全》（第1卷），中国方正出版社2009年版，目录。全国人大常委会法制工作委员会审定：《中华人民共和国常用法律大全》（上卷），法律出版社1996年版，目录。法规应用研究中心编：《行政法一本通》，中国法制出版社2014年版，目录。