行政法结构性变迁与新时代的行政法精神

行政法的时代精神可以有三个分析路径，第一个路径是将行政法作为一个整体事物来看待。当我们将其作为一个整体事物来看待时，没有给行政法贴上国度的标签，没有给行政法贴上法系的标签，即是说我们是将全球范围的行政法作为一个整体事物来认知的。第二个路径是将行政法与法系联系在一起。就是考察不同法系行政法在新的历史条件下的状况。可以说，这个考察已经越来越少了，但从法律传统上讲，进行这样的考察仍然是可行的和有必要的。第三个路径是对不同国度的行政法现象进行分析。就是对每一个主权国家行政法所体现的新的精神气质和时代特征进行框定。笔者认为上述三个方面的分析都是成立的而且都是很有必要的。例如，人们就用参与行政、服务行政、给付行政来表述行政法作为一个普遍现象所发生的新的变化，所体现的新的精神气质；人们也用行政效率和诉权拓展来表述法国行政法近年来的状况；人们也用行政行为的公益化来表述日本行政法的新的状况。我们认为，行政法时代精神的分析重点应当放在国别上，一方面，不同国家的行政法有着不同的时代精神，而且这常常会使不同国家之间互相认可其他国家行政法的这种状态。另一方面，行政法的时代精神也是该国社会公众对其行政法的一个感悟。即是说，体现在社会公众眼里的一国行政法究竟具有什么样的特征，究竟具有什么样的时代气息，这同样是非常重要的。如果没有公众的感悟和认同，行政法的时代精神的价值就会降低许多倍。从这个角度讲，一国行政法时代精神的状况并不是一个小问题，并不是纯粹学术范畴的问题。而新的行政法时代精神往往与行政法的结构性变迁是关联在一起的，深而论之，行政法所发生的结构性变迁常常会使一国行政法形成新的时代精神。一定意义上讲，我们对行政法结构性变迁的研究，其目的在于梳理出该国行政法新的精神面貌，那么行政法结构性变迁究竟使我国行政法形成了哪些新的时代精神呢？笔者试作出如下概括：

第一，是一个将定在寓于万变之中的行政法精神。行政法的结构性变迁所体现的是行政法的发展和变化，以此而论，行政法的结构性变迁一方面标志着行政法的变化，另一方面标志着行政法元素的增加。它的变化是相对于它的传统而言的，它的元素的增加是相对于它元素的单一而言的。在这个命题中，变化和多元是问题的核心和主流，也是矛盾的主要方面。那么次要方面是什么呢？则是行政法中的传统和行政法中稳固的固有元素，这就牵扯到一个不能绕开的问题，那就是行政法的结构性变迁究竟是否标志着行政法扬弃了传统、否定了过去、否定了行政法固有的内涵呢，对此我们应当做出否定的回答。换句话说，行政法结构性变迁仍然在行政法本身的定在之内，它仍然没有否定行政法的质的规定性，例如行政法的质的规定性可以被定性为控制政府行政权力和保护行政相对人的权利^[36]。这个定在不会随着行政法结构性变化而发生改变，但同时，行政法的结构性变迁标志着行政法的动态化过程、行政法的多元化过程，这就是指行政法有了一种新的时代精神，就是将行政法的定在寓于万变之中。或者反过来说，行政法的万变和多元化寓于行政法的定在之中，这种时代精神是至关重要的。我们在分析行政法现象时可能更多地强调了行政法的传统，就是强调了行政法中的定在，而忽视了它的变化，有时我们又被眼花缭乱的行政法变化所迷惑，甚至不知道行政法会朝着什么样的方向发展。在新的时代精神下，这种定在和万变便是一个有机统一，便是行政法在新的历史条件下的辩证法。

第二，是一个诸元互让的行政法精神。行政法中包括了诸多元素，它们可以被理解为行政法中的元构成，例如有行政组织法的元素，有行政程序法的元素，有行政救济法的元素，有部门行政法的元素，有行政管理法的元素，等等。同时还可以从另一个角度讲，其有内部行政法的元素，有外部行政法的元素，而且在当代行政法的运行过程中内部元素和外部元素常常交织在一起。例如，行政系统的内部批准行为在行政诉讼中就有一定的法律意义^[37]。还可以从另一个角度分析，行政法中有程序法的元素，有实体法的元素等：“行政法的正式定义是，它是公法的一个分支，它规定执行公共政策的政府各不同部门的组成、程序、权力、义务、权利和责任。”^[38]在传统行政法中不同元素之间虽然是互补的，但它们之间并不具有一定的交融性，尤其是在规范行政主体与规范行政相对人的元素中，二者是互相争夺地盘的，然而，行政法的结构性变迁则使得行政法内部的这种互相不让步的精神气质发生了变化，这就使不同行政法元素之间相互让步，给其他元素留下相应的空间，而且在有些情况下，不同的元素之间还交融在一起，由原来的“二”变成了现在的“一”。我国近年来出台的一些行政法典则就非常好地统一了行政法中一些相互对立的元素。^[39]总而言之，行政法诸元互让是我国行政法又一个时代精神，只是我国学界对该时代精神还缺乏相对深刻的认知。(www.xing528.com)

第三，是一个以行政法实现为境界的行政法精神。在行政法的学理中有诸多概念都与行政法的运作有关，例如，行政执法的概念，行政法实施的概念，行政法适用的概念，等等。行政法作为一个法律典则，必须进入社会系统才会体现它的价值，应当说，在我国传统行政法规范中有相当一部分规范虽然有明确的规范形态，但并没有有效地调控社会关系。中共十八届四中全会将这样的规范称为沉睡性法律规范，这些沉睡性法律规范必然会加大行政立法的成本，而行政立法的成本问题是行政法治中的基本问题。有学者指出：“立法成本问题没有行政成本那样敏感，一些发达国家在其宪法和宪政制度中对行政效率和行政成本做了明确规定，要求行政系统的权力行使要提高效率，节约成本。对立法的要求主要是提升其准确性和利益均衡的功能。各国在立法权行使中实行委员会制或者票决制的情形就是例证，任何一个国家都没有在其法律制度中设立立法权行使中的责任制等。”^[40]只有当行政法规范与社会事实或者法律案件予以结合时，它才是真正意义上的行政法规范，因为它有效地支持了法律治理过程。在我国传统行政法治实践中，人们强调行政法的适用，强调行政法的实施，也强调行政法的实行，就是要求行政主体将行政法规范与案件事实予以有机的结合，如果这个结合行为完成了，行政法的规范也被认为已经实施：“所谓行政法的实现是指行政法在其对社会事实规制中其规则和价值已经社会化的过程，而这种社会化不单单体现于社会中。”^[41]但是行政法的结构性变迁则强化了行政法与社会公众的关系，它的内涵中包括了行政法治公平，说到底所谓行政法治的公平就是指社会公众对行政法的认同度，该认同度不仅仅是对已经制定的行政法典则的赞同与否，而是当自己的权利和义务受到行政主体的行政作用时所产生的对行政法的态度。行政相对人尽管在一个行政案件中受到了行政主体的处理，但他在认知上可能会有两种认知的态度，一种是对行政主体的行为和行政法规范的认可，另一种则是对行政主体的行为和行政法规范的不认可。在后一种情形下，行政行为可能已经完成了，但行政法仍然处于未实现状态，因为行政法与社会过程并没有融合。只有当行政相对人既接受行政主体的处理又认同行政行为和行政法规范时，行政法规范才算实现了，因为在这种情形下，行政法与社会系统已经高度融合。行政法结构性变迁使我国行政法产生了一个新的时代精神，那就是将行政法治实现作为最高境界的精神。这在中共十八届四中全会的规定中有所体现，因为在这个文件中第一次提到了良法的概念。^[42]

第四，是一个被染上后现代特性的行政法精神。在哲学范畴中，人们首先提出了后现代的概念，^[43]它指的是现代以后的情形或者现代化的相对较高阶段。就行政法而论，同样有现代与后现代之分，我们知道，现代行政法产生于19世纪，英国的自然公正原则奠定了现代行政法的基础，它的实质内容是“政府机关和官吏在其和人民社会团体发生关系时的权力的法律。”^[44]由此可见，现代行政法的概念包含了较长的历史时段，而它的一些行政法特征也已经不再具有新颖性，例如越权无效，行政公开，行政的程序化，等等。^[45]有学者指出：“当发现许多学者认为行政法的主要功能，应当是控制一切逾越国家权力的行为，使其受到法律尤其是司法的控制。应毫不奇怪。”近二三十年全球行政法的发展从不同的方位上否定了现代行政法中所包括的一些内涵，发展了现代行政法中所包含的一些内容，提炼了现代行政法中的一些精神，这都足以使行政法进入一个更高的历史阶段，那就是后现代阶段。笔者曾经撰写了较长的文章来论证后现代行政法的产生的背景、时代内涵等因素。^[46]在福利国家的概念之下，服务行政、参与行政、给付行政、行政外包等都不是现代行政法概念所能够包容的，因此笔者认为行政法的结构性变迁使我国行政法在诸多方面染上了后现代行政法的特性。这是行政法又一个新的时代精神，而它与行政法的结构性变迁天然地联系在一起。