行政法结构性变迁与新时代趋势

直观地看，我国行政法近年来呈现出下列四个方面的现象，学者们也从不同的侧面对这些现象进行了研究，但大多数学者都是就事论事地揭示了这些现象，而没有从行政法哲学的层面上对它们进行揭示。笔者将这些现象概括为：一是行政法典则和规范总量的增多。行政法与其他部门法一样是由典则和规范构成的，前者所指的是行政法典，后者所指的则是行政法典则中包含的行为规则，我国这两个方面的总量都在急剧上升甚至逐年递增，每年都有新的行政法规范被充实到行政法体系之中，每年都有新的行政法典则支持行政法系统。有人甚至用立法膨胀来概括这个现象，对行政法典则和规范的分析是可以采用定量原理的，完全可以用相应的数字将行政法总量的增多予以具体分析和考量。二是更替迅速。在立法行为中除了制定新的法典和规范之外，还有两个行为也是立法行为的基本构成，那就是废止旧的法典、修改旧的法典，三者都会对行政法体系和行政法规范产生影响。通常情况下，制定新的行政法典则和规范会导致行政法总量增多，而在行政立法的实践中也常常有这样的现象，那就是一个新的行政法典则或者规范制定以后，旧的规范和法典就被宣布失效或者无效^[10]。还有一种情况就是对已经过时的行政法典则宣布予以废止，这也是行政立法中经常采用的手段。对一个行政法典则的修改，也是立法行为中经常运用的手段，例如我国前不久就修改了两个重要的与行政法有关的法典，即立法法和行政诉讼法。这些立法行为都能够使行政法内部发生规范的更替，而在我国的行政法体系中这种更替显得非常迅速，几乎每年都能够发生行政法规范和典则更替的现象^[11]，这已经成为我国行政法中的一个特征。三是内部不平衡。行政法牵扯到行政主体与行政相对人之间的能量交换关系，这是行政法的一个本质现象，它决定了行政法规范中有一部分用以规范行政主体而另一部分则用以规范行政相对人，这常常可以通过典则本身予以区分。例如行政六法就是用来规范行政主体的：“彰显了行政法的一个重要职能作用是规范行政机关，而不仅仅是管老百姓。”^[12]然而绝大多数部门行政法就是用以规范行政相对人的。还有一种情况是在一个典则中既规范行政主体又规范行政相对人，例如，治安管理处罚法、土地管理法等。以现代行政法治理念来看，行政法中规范行政主体的规则应当处于行政法规范的核心地位，但是在我国则是一个相反的情形，那就是规范行政相对人的规则远远多于规范行政主体的规则，这种内部不平衡的形成既有历史的原因，也有现实的原因。四是开放性明显。作为法律体系的构成之一，行政法是国家立法行为的结果，进一步讲，行政法规范是由正式的立法行为产生的，这在理论上是合乎逻辑的。然而，在我国目前的行政法体系中，诸多社会组织的规则、诸多行业标准乃至诸多民间规则，都已经以这样和那样的形式成了行政法的构成，我国学界和实务部门也逐渐接受了行政法中存在软法的理念：“在现代社会，软法之治在公共治理中有着极为重要，而且越来越重要的作用。今天的法治在很大程度上应该是软法之治。尽管软法也有着很多的缺陷和不足，如不统一、不稳定、缺少刚性等，从而需要硬法对之加以适当规制；但纯硬法的治理有着更多的弊病：政府不得不为形式正义而牺牲实质正义，为严格执法、机械执法而不惜损害人的尊严，从而引发执法者与被管理者的尖锐对立，等等。因此，现代社会的公共治理，应该硬、软法结合，充分发挥软法机制的作用。”^[13]这从表面上看，似乎是行政法规范的构成问题，而它的本质则体现了行政法的开放性。在十八届四中全会上，进一步强调了相关行为规则作为行政法规范的重要性，即是说，我们在官方文件中已经高度认可了行政法的这种开放性特征。上述四个事实和行政法发展中的现象都是直观的、外在的，若从深层次观察，它们反映了行政法的结构性变迁，换句话说，行政法结构性变迁体现在下列客观方面：

第一，行政法典则多元化的结构性变迁。在行政法的变迁中，典则的变迁是至关重要的，因为典则是行政法体系中最为基本的要素。我国行政法典则在数十年来的发展中越来越呈现出它的多元性，在改革开放初期，行政法以管理法为理论基础，有学者指出：“行政法是一切行政管理法规的总称。”^[14]有学者对这个理论基础做过这样的表述：“行政法如果产生于行政机关的行政管理活动过程，那么，行政法本身就是行政机关行为的结果，而不是行政机关行为的前提。行政法一旦作为行政机关的行为结果来看，其规制对象就不是行政机关，而是行政机关的行为对象，即行政相对人。”^[15]它表明行政法是行政主体对行政相对人进行行政管理的部门法。与之相适应，在这个时期，行政法典则主要以管理行政相对人为主，行政法典的构成也是相对单一的。改革开放的深入，加之我国与法治发达国家在对外交往中的相对活跃，既在客观基础上提高了我国行政法与外国行政法的融合，也使我们能够接受一些相对发达的行政法理念，于是我国便在1989年制定了《行政诉讼法》，1990年制定了《行政复议条例》。尽管这两个行政法典则在整个行政法体系中所占的比重是非常小的，但它增加了行政法中的一个元素，那就是权利救济的元素。后来，随着我国从总体上对法治国家的认知发生变化，尤其是在《宪法修正案（1999）》第13条出台之后，我们认为，法治国家作为必须将治理的重点放在国家权力上。于是在行政法规范体系中又出现了行政程序法的法律典则，包括2003年制定的《行政许可法》，2011年制定的《行政强制法》，以及前期制定的《行政处罚法》，它们都是行政程序法的基本构成，这使行政法出现了另一个元素。近年来，还有诸多新的行政法典则补充到行政法体系中来，例如，有关社会救助的行政法，有关公共服务的行政法，等等^[16]。行政法典则的多元化非常清楚地表明了行政法结构的变迁，典则的多元化与行政法的结构性变迁之间的关系无须加以论证。

第二，行政法部类分化的结构性变迁。行政法在不同的国家有着不同的概念界定，有着不同的规范构成，有着不同的体系结构等。在欧洲甚至出现了一种超越国界的新的趋向：“近几年，随着欧洲建设的加速发展，共同体法规总是被用于经济、税制、环保等众多领域的行政管理工作，以致产生了疏离国家法律控制、从属于欧盟准则的风险。但是，人们不能过分强调上述现象的重大意义。须知，《马斯特里赫特条约》（Treaty of Maastricht）的实施，尤其是统一货币欧元的启用，特别是正在制定中、必然会改变的《罗马条约》，人称欧盟‘宪法’的那个条约，只会加速上述运动的发展。”^[17]但从总体上看存在两种类型的行政法格局，一是限权的行政法，就是用行政法来限制或者控制政府权力。韦德就曾指出：“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。”^[18]二是扩权的行政法，就是用行政法扩充行政系统的行政管理权。苏联学者就曾指出：“苏维埃国家管理机关是国家机关的一种形式。它被授予相应的国家管理权限。这些权限主要是以苏维埃国家的名义颁布有关法律拘束力的文件，通过适用教育、说服和监督的措施保证这些文件的贯彻；对执行这些法律文件的情况实施监督；在必要的场合，通过适用国家强制措施，而保证这些法律文件不致遭到违反。”^[19]这是两种不同的行政法理念，同时也构成了两种不同的行政法制度。在前一种制度中，行政法的部类划分以控权的方式为依据，可以将行政法划分为行政组织法、行政程序法、行政救济法等部类。而在后一种格局中，行政法除了在一定范围内规范政府行政权之外，绝大多数典则是部门行政管理法，就是用以管理社会公众和行政相对人的典则和规范。以我国所编纂的行政法典则的分类为例，就包括内务行政、监察、人事、民政、宗教、教育、科学技术、文化传播、医疗卫生、工商行政管理、国有资产、海关，等等。^[20]可见，我国的行政法部类主要由部门行政管理法的内容构成。应当指出的是，近年来，行政法的部类已经悄然地发生了变化，例如，行政六法就成了我国行政法的核心内容，以我国司法考试对行政法典则的选择为例，其认为行政六法是行政法规范的最主要的内容^[21]。同时，部门行政法中的部类也在发生一定的变化，例如社会救助、社会保险等行政法典则也已经越来越普遍，行政法部类从总体上讲，已经发生了分化。就是说，人们已经认为部门行政法应当从行政法体系中独立出去，它们应当形成一个新的法律部门，而在传统行政法的概念之中，仅仅应当包括行政六法以及其他规范政府行政权的法律典则。正如有学者所指出的：“行政法作为行政所固有的公法，从内容上来说，是指有关行政主体的组织、作用及行政救济的公法。行政法作为关于国家、地方自治团体等行政主体的行政机关设置及权限，以及各个机关间相互关系的法（行政组织法），关于行政主体与私人之间关系的法（行政作用法），关于对行政作用侵害个人权利救济的法（行政救济法），是行政中固有的公法。”^[22]当然，这种部类上的变化只是行政法变化中的一种客观状态，它们还没有在行政法学科体系和规范体系的构设中得到普遍认可。(www.xing528.com)

第三，行政法治公平的结构性变迁。我国行政法建立在管理论的理论基础之上，而该理论基础要求行政过程由行政高权主导，就是要在行政法的调控中体现行政权的优先性，体现行政权威原则等。这种控制模式是我国传统行政法的主流，也是我国行政法的精神气质，应当强调的是，这种精神气质仍然存在于我国行政法治的若干方面，罗豪才教授就曾指出：“在行政实体法关系中，法律承认行政权具有公定力，由行政机关优先实现一部分权利以保证行政管理的效率，形成不对等的法律关系。”^[23]然而，在《宪法修正案（1999）》第13条出台之后，尤其是在2014年发布《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》之后，行政法的这种传统精神气质发生了深刻变化，一则我们强调行政法应当以构建和谐的社会秩序为价值导向，即是说，良好的社会秩序是行政法应当实现的目标。二则行政法在调控过程中应当由传统的单向控制进入发展为多向度的社会化进路，就是行政决策也罢，行政行为也罢，行政责任的承担也罢，相关的社会主体都有介入的机会，使行政法的运行不单单是行政系统内部的事情，而是整个社会系统的事情。三则中共十八届三中全会提出了“社会治理”的概念，就是将原来的社会管理变成了现在的社会治理，这个变化在行政法中的体现便是行政法在运行中要强调一定范围的社会自治，允许相关的社会主体依据软法进行治理，允许行政相对人在行政法中有独立的法律人格。这三个精神气质已经悄然形成，它改变了传统的以行政高权为主导的行政法治，这虽然较为抽象，虽然更多地体现了行政法中的软件的变化，但它同样是行政法结构性变迁的状态。在笔者看来，它是新的历史条件下的行政法，突显了公平的价值取向。

第四，行政法给付主义的结构性变迁。行政法由行政高权向行政契约的转化就已经开始了它的结构性变迁，这个变迁发端于20世纪80年代，在20世纪90年代和21世纪初则相对比较成熟。20世纪80年代随着农村联产承包责任制的普遍推行，行政合同便成了行政法中的一个重要的调控手段，后来人们将行政合同拓展在诸多领域：“在我国，行政合同的种类主要有计划生育合同、公共工程建设合同、行政委托合同、公用征收合同、公务员聘用合同等。行政合同是以执行公务为目的的合同，但行政合同必须是直接以执行公务为目的的合同，并非和执行公务员有关的合同都是行政合同。”^[24]行政合同是行政主体和行政相对人之间所形成的一种具有法律效力的协议，它的精神实质是契约精神在行政法治中的体现，是私法的相关规则在公法中的运用。这可以说是为我国行政法的调控手段注入了新的活力，而当人们对此兴奋不已时，行政法中又出现了一个新的行政方式，那就是给付行政，它发端于21世纪初，著名的孙志刚案导致国务院废止原来的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，而制定了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。^[25]这个立法行为对我国行政法治而论是具有革命性价值的，因为，在此之前我们将城市流浪的人群视为社会恶势力从而进行管制，甚至采用限制人身自由的方式进行管制，而新的变化则使得我们将他们定性为社会弱势群体，对其予以社会救助。我们知道社会救助是给付行政的范畴，尽管西方国家早在20世纪中期就形成了“福利国家”的概念，甚至也制定了有关的社会福利政策和法律，但在我国它则是相对新鲜的。国务院的这个立法行为使后来我国的行政法和行政法治出现了一个新的景象，那就是行政给付主义的变化，政府是公共服务的当然主体，政府行政系统的角色定位已经不是管理主体而是服务主体，这远远超越了行政契约主义。这个变化仅仅用行政法结构性变迁来表述似乎降低了它的地位，但无论如何我们认为它是行政法结构性变迁的又一客观表现。