行政法结构变迁和趋势

行政法的结构性变迁，一定意义上讲很难用一个规范定义予以揭示。行政法在其发展变化的过程中至少包括下列方面的变迁元素：一是软件变迁与硬件变迁。所谓软件变迁就是指行政法所包含的理念、价值和认知模式的变迁；硬件的变迁则是指行政法所包含的规则和制度等硬件构成的变迁，而行政法结构性变迁与软件和硬件的变迁都是勾连在一起的。二是自身的变迁与环境的变迁。行政法可以有两个考量标准：①将其作为一个封闭系统的考量标准，②将其作为一个开放系统的考量标准。就前者而论，它指的是行政法自身的变迁或者说仅仅将变迁的观察点集中在行政法这个定在的内部；后者则从行政法与其环境发生能量交换而发生的变化格局出发，行政法的结构性变迁在这两个考量范畴中都是存在的。三是认知变迁和构成变迁。行政法作为实在法是一个客观存在，但是无论是什么样的客观行政法都与一定的理论认知有着千丝万缕的联系，我们说不同国家的行政法有着不同的理论基础，实质上这个理论基础就是指人们对行政法的一种认知^[2]。与之相比，行政法的构成则指的是行政法内部的诸种元素，包括行政法中的规范，行政法中的规则，行政法中的其他刚性要素等。无论是行政法认知范畴的东西还是行政法构成范畴的东西都可以作为结构性变迁的考量标准。上述三个方面是我们理解和认知行政法结构性变迁的三个关键要素，可以用这些要素将行政法的结构性变迁描述为下列状态：

第一，它是行政法体系的变迁。行政法体系是就行政法的规范体系而论的，而不是就行政法治体系而论的。中共十八届四中全会将法治体系分为五个范畴：“形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系”^[3]。我们所讲的行政法体系的变迁不包括行政法的实施体系、保障体系等范畴，仅指行政法的规范体系。行政法的规范体系本身就是一个非常复杂的构成，其他部门法都有一个能够框定该部门法规范的统一的法典，例如，各国民法这个部门法中的民法典：“仅指国家经立法程序制定，由总统公布之民法法典而言，凡未冠有民法之名称，纵属私法亦非本章所指之民法。”^[4]而行政法则是另一种体系形态，它是由诸多法律规范构成的法律群：“所谓行政法，就是有关行政的法……有关行政的法，由几近无数的法令所组成，并不存在如民法典及刑法典那样的单独法典。因此，行政法呈现出无数的法令的镶嵌图式的集合之观，要发现和认识贯穿于其全体的法理和法原则，往往是极其困难的。”^[5]这就使得行政法体系的发展过程显得更加复杂，变化的格局更具有难以测评性。我们说行政法在其发展过程中已经发生了结构性的变迁，首先就是说行政法作为静态的规范体系发生了相应的变化，包括旧的规范被新的规范所取代，规范有了新的组合形式，规范形成了相对严谨的结构，等等。上文已经指出，行政法是一个法群，也正因为如此，人们关于行政法体系的研究就有了诸多的认知进路，这形成了行政法规范体系一道亮丽的风景线，尤其形成了人们对行政法规范体系认知的风景线。

第二，它是行政法构型的变迁。行政法的构型指的是行政法体系中诸种规范的结构以及这些结构与行政法体系总体状态的关系。在刑事和民事这些部门法中，其构型是相对稳定和单一的，行政法则与之不同，支撑它的规范的多元性和多样性使得行政法的构型也显得非常复杂。笔者对不同国家所编纂的行政法体系考量后便发现这样一个令人惊奇的事实，那就是没有哪一个国家的行政法规范的构成与另一个国家是相同的，而且不同国家之间的差异如此之大，以至于我们已经无法判断行政法究竟是调整什么关系的部门法。正如王名扬教授所指出的：“没有任何法律规定行政法的意义，学术上对行政法有不同的理解，没有共同接受的概念。美国大多数早期的行政法学者认为行政法是关于独立的控制机构的法律，因为这类机构具有很大的立法权力和司法权力，和总统领导的传统的行政机关不同，所以行政法是关于这类机构的权力的法律。……当代具有代表性的行政法概念有两个：一是流行最广的狭义行政法概念；二是代表较新趋势的广义行政法概念。”^[6]我国行政法的构型也在发生着相应的变化，不同历史时期有着不同的行政法典则问世并进而成为行政法体系的构成之一。行政法的结构性变迁之中必然包含着行政法构型的变化，而这个变化常常使行政法的调整对象和作用基点随之发生相应的变化。(www.xing528.com)

第三，它是行政法源流的变迁。行政法规范和行政法体系本身是静态的，但是如果我们将其放在历史发展的视野之中，它则是一个动态化的过程，所以，行政法结构性变迁的研究基础不是对一个点或者一个面上的行政法及其问题的研究，而是对行政法现象在一国的特定历史时段的研究，这是一个过程化的东西。基于此，我们认为行政法的结构性变迁必然涉及行政法源流的变迁问题。一方面，当代的行政法与历史时段的行政法是有继承性的，当代的行政法的状况是对历史源流中行政法的发展。另一方面，当代行政法也或多或少决定着未来行政法的状况。当然我们对行政法结构变迁的研究是对已经发生变化的行政法现象的研究或者主要是对它的研究，换句话说，有关行政法未来状况不是行政法结构性变迁的重点命题。我们还可以从行政法规范产生的源头的角度来理解行政法的源流，来认知行政法源流变迁的状况。

第四，它是行政法模式的变迁。在法治发达国家，有关行政法模式的研究是行政法学的核心问题之一，例如，美国学者肖恩在《行政国的正当程序》一书中就将美国行政法在20世纪的发展和变化概括为效能模式、尊严模式……^[7]；而英国行政法学家则在《行政与法律》一书中将英国行政法在20世纪所发生的变化用红灯理论、黄灯理论和绿灯理论等进行概括。他指出：“红灯理论是以控制为导向，更为保守；绿灯理论以自由或社会为导向，本质更注重效率性。两种理论模式是伴随着现代国家的产生而发展起来的。……红灯理论源于19世纪自由放任（管理最少的国家）政治理论的传统，体现的是对政府权力根深蒂固的怀疑和把国家介入公民个人权利（尤其是财产权）降到最低的欲求。”^[8]与之相比，我国有关行政法模式的研究仅仅是一个起步^[9]。行政法的模式问题是行政法的调控技术问题，是行政法的内在关系问题，甚至是行政法的功能型问题等。在通常情况下，行政法的模式问题是中性的，它与国家的政权形态和意识形态并不一定紧密地勾连在一起。然而，作为一种调控技术，行政法的模式是至关重要的，从美国学者和英国学者对行政法模式的研究来看，模式的变迁甚至是行政法结构性变迁中最为重要的问题。