立法先行，新时代行政法趋势

立法先行在我国已经成为法治国家建设的应有之义。我们在相关的治理理念上已经解决了该问题，这是至关重要的。然而，立法先行除了作为法治国家建设的一个理念外，它有着实实在在的物质内容。换句话说，立法先行应当体现在法治国家建设的过程之中，应当体现在改革开放的实践中，应当体现在制度创新和其他创新的行为模式之中。总体上讲，立法先行的理念确立以后，还应当有以下三个方面的考虑：

一是立法先行应当形成一套完整的方略。就是要将它与依法治国若干元素有机地结合起来，将它与法律规范体系的建设、法治实施体系的建设、法治监督体系的建设、法治保障体系的建设统一起来，使它们在法治国家建设的各个环节中都有所体现。而不能将它仅仅作为一个孤立的理念来看待。

二是应当有一套完整的制度。就是立法先行本身也应当通过法律形式体现出来。上文指出，我国设立自贸区这个重大决策就是通过立法先行来实现的，西方国家更是如此，“在国家立法层面，包含美国、新加坡、土耳其、韩国、日本在内的诸多国家均是采取‘先立法、后设区’的自贸区发展模式，这使得各国自贸区无论是建立还是运营均可在一个较为完善的法治框架下有序进行，自贸区内各项管理事务也均可做到有法可依。”^[23]就是要有一套操作层面上的东西，有一套制度上的保障。我们应当对立法先行作出制度上的设计，来体现立法制度的具体事项。

三是应当建立对应的问责制。立法先行，不仅仅是一个理念，也是一个行为范式，即是说，立法先行就是要求公权力主体在行为方式上处理好立法与其公权行为的关系。就是说，公权主体应当使自己的改革行为、创新行为、决策行为符合立法先行的具体要求，这就要求我们应当建立立法先行的保障机制。在法治实践中，若某个公权主体违背了立法先行的理念或规则，在超越立法的情况下进行改革、创新、决策，就应当对此承担法律责任。十八届四中全会在有关行政权的规定中，就主张对有关的不法决策进行问责，这其中必然包含了决策主体违反立法先行规则的问题。问责制是法律制度的有机构成部分，也是法律制度的精神之所在。一个法律典则或规范，若没有相应的问责机制，它就不称为法律典则或规范。这是我们从整体上对立法先行如何实现的分析。具体到国家治理的实践之中，立法先行的实现路径应当有下列方面：

第一，树立改革的法治意识。关于改革与法治的关系，我们早就有非常新的认知，而且这种认知已经在十八届四中全会的《决定》中得到了体现。一方面，改革与法治是两个不同的事物，它们有着各自的独立性。甚至可以说，在一些环节上，改革与法治是对立的。即是说，一个改革的行为可能会触动既成的法律规则或法律体系，或者法治体系本身并不会给改革留下多大的空间。另一方面，改革和法治又相辅相成，二者应当互相支持。就是由法治为改革保驾护航，通过改革促使社会治理法治化，使改革促进法治国家的形成。这种辩证关系在操作层面上，则是另一范畴的问题。或者说，当公权主体在进行改革时，它们可能会忘记法治国家的建设问题，所以我们认为立法先行首先要树立改革的法治意识。换言之，我们在对改革的方略进行设计时，要考虑它的合法性；在推广一个改革措施时，要考虑该措施是否符合法定程序。当然更为重要的是，改革的实体内容要符合法治的实体内容。总而言之，使改革具有法治文化，是立法先行实现的前提条件。我们现在所缺少的就是改革过程中的法治文化，如何树立改革过程中的法治意识，则是一个较为复杂的问题，是一个需要多方面努力的问题。

第二，树立创新的法治思维。法治思维是近年来我国治理方式中的热点问题。也就是说，我们一谈到国家治理和社会治理，就自然而然地想到法治思维。在公权主体中培植法治思维是我国党和政府的一个尝试，也是非常大胆的做法。因为我们知道，法治思维和治理过程中的其他价值体系常常是存在反差的，例如，和治理过程中的经济、政治、文化、伦理价值体系，都有可能存在不一致。然而，在依法治国的理念中，明显提出了公权主体树立法治思维的问题，这是十分关键的。而法治思维从法理学的角度看，有着较为完整的内涵：法律信仰、法律认知、法律服从、法律遵守等，这些都是法治思维的构成部分。在日常的社会治理过程中，强调法治思维，是公权主体容易接受的。然而，在有关的创新过程中，让它们选择法治思维，有可能是一道难题。因为从本质上讲，法治思维是一种规范思维，而创新则不追求规范性和平实性，它追求更高层面的东西。这似乎是说，创新和法治思维是相矛盾的，然而，从国家治理体系的总格局看，创新与法治思维也应当契合。正如上述，创新是要有底线的，是要把握一定度的。如果公权主体有创新过程中的法治思维，它便能够把握创新过程中的度，这便能够将创新和法治国家的建设牢牢地捆绑在一起。

第三，预留立法的提前量。法律规范与时代的关系可以有三种情形：第一种情形是法律规范与时代发展保持同步。就是一个法律典则和一个法律规范发生法律效力时，它契合了其调整对象的定在。第二种情形是，法律滞后于时代的发展。我们上文已提到，立法有一个先天的滞后性，就是说，一个法律典则和规范制定以后，它就会立即表现出它相应的滞后性，这其中的原因我们在上文已经作了分析。不是说滞后于时代的法律就不是一国的实在法，恰恰相反，在一国的实在法体系中，存在着大量滞后性的法律典则和规范，这也是一个非常无奈的问题。第三种情形是，法律体现出了一定的超前性。就是一个法律规范所确立的规制方式和调控方式能够有一定的提前量，至少不会在短期内就失去效力、失去规制力。毫无疑问，在一国立法体系中，前两者所占的比重较大，后一种情形较少。笔者认为要实现立法先行，就必须预留立法的提前量。就是说，我们对法律规范和法律典则所规制的事项要进行认真的论证和分析，要考虑到它在较长时间内的生命力，要有一定的战略眼光，甚至在法律规范的行文技术上，要为法律关系主体的未来行为留下空间。在我国的改革开放过程中，之所以有大量的立法阻滞着改革的进行，就因为它们没有提前量。如何预留立法的提前量，可能是立法上的技术问题。这就要求我们在制定法律时，要有质量意识。我们注意到，十八届四中全会提到了立法规范的质量问题，而且对如何提高立法质量作了具体规定：“加强人大对立法工作的组织协调，健全立法起草、论证、协调、审议机制，健全向下级人大征询立法意见机制，建立基层立法联系点制度，推进立法精细化。”^[24]一定意义上讲，立法质量与立法的提前量是一个范畴的问题。也就是说，当立法质量相对较低时，它的提前量就相对较差，而当立法质量较高时，它的提前量也相对较强。

第四，立法统摄全局工作。四中全会对我国法治体系的构成作了新的解读和规定，其中一个非常明显的亮点就在于把党内法规体系规定为我国法治体系的构成部分。这既体现了我国法治体系对党领导依法治国的包容，也说明党的领导必须走法治化的轨道。我国的改革开放或者制度创新，事实上是一种双驱动的情形和状态。第一个驱动因素就是党的组织和机构，该驱动因素是非常重要和关键的。我国中央层面上每一次的改革都会有一个改革的规范性文件，例如《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》等。^[25]而在地方，党的机构也常常有类似的行为。第二个驱动因素是国家机关作为国家公权力体系的驱动因素。例如，我国行政体制改革中，国务院与地方各级人民政府就起着非常重要的作用。这种双驱动使我国改革和创新在党的领导下能够稳步推进。然而，要引起我们注意的是，对这样的双驱动，一些机构和人员并不能够理性地认知。他们常常更愿意用行政思维或者其他思维来理解这种双驱动的过程。诸多公权力主体将改革和创新仅仅视为一种日常管理或者日常工作，而没有上升到法律层面上来阐释这种双驱动的精髓。他们没有认识到无论是改革过程中的行政工作，还是改革过程中的日常工作，都不能离开法治这一大系统。因此，在立法先行的这一理念之下，立法应当统摄全局工作，立法应当统摄日常工作。进一步讲，无论地方党委还是其他公权力主体，都应当用立法先行来考量自己的改革和创新等这种表面上的日常行为或者日常工作；都应当通过立法先行，将自己的日常工作和具体工作框定在法治的运作过程中。

【注释】

[1]该文发表于《中州学刊》2018年第11期，原标题为《依法治国背景下立法先行问题研究》。

[2]［美］马克·艾伦·艾斯纳：《规制政治的转轨》（第2版），尹灿译，中国人民大学出版社2015年版，第132页。

[3]法律与社会变迁和社会发展存在密切的逻辑关系，有学者就指出：“法律通过立法或者行政对新的社会情形进行回应，通过宪法、法规或先例重新进行司法解释——不仅继续体现主要的社会变迁，而且逐渐为社会变迁铺平道路……因此，有意识地通过法律进行社会变革是当今世界的基本特征。”参见［美］史蒂文·瓦戈：《法律与社会》（第9版），梁坤、邢朝国译，中国人民大学出版社2011年版，第249页。

[4]2011年3月10日，全国人民代表大会常务委员会委员长吴邦国同志向第十一届全国人民代表大会第四次会议作全国人民代表大会常务委员会工作报告时庄严宣布：“一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成……”对这个论断学界有不同的认知，有学者就认为中国特色的法律体系已经基本形成，而不是已经形成，因为在诸多领域还缺少重要的法典，如民法典、行政程序法典等。

[5]［美］罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第41页。

[6]2012年9月23日，为加快推进创新型国家建设，全面落实《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006—2020年）》，充分发挥科技对经济社会发展的支撑引领作用，就深化科技体制改革、加快国家创新体系建设，中共中央、国务院印发了《关于深化科技体制改革加快国家创新体系建设的意见》。

[7]参见吴定编著：《公共政策辞典》，五南图书出版股份有限公司2013年版，第236页。

[8]从理论上讲，立法权归属于立法系统，或者说立法权由代议机关行使而不能由行政部门行使，但是，在现代法治国家，随着行政权的膨胀，行政系统承担了大量的立法职能。例如，美国行政部门就承担着政府规章的制定职能。中国国务院有权制定行政法规，国务院的部委也有权制定部门规章。这就使得立法权在当代法治国家中其实有两个范畴，一个由代议机关或者立法机关行使，另一个则由行政系统行使。关于行政系统行使立法权的问题向来就存在着争议，但不争的事实是行政系统行使立法权的强度和范围都在不断深化。参见［葡］苏乐治：《行政法》，冯文庄译，法律出版社2014年版，第225页。

[9]所谓良性违宪就是指在宪法实施的实践中有些政府系统和社会主体的行为可能违法了宪法的原则或者规范，但该违反宪法的行为所带来的是良好的社会效果，是有利的社会行为等。它形式上是违宪的，实质上支持了宪法。改革开放初期我国一些地方实施了联产承包责任制，在宪法确立联产承包责任制地位之前，相关主体实施联产承包责任制的行为就是违反宪法的，它后来被有些学者定义为良性违宪。良性违宪是否正当，是否能够存在，在学界有着非常大的争论。(www.xing528.com)

[10]全国人大常委会发布《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（已失效），暂时调整外资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法规定的有关行政审批。自2013年10月1日起施行，为上海自贸区提供了法律支持。

[11]《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（已失效）经2013年9月22日上海市政府第24次常务会议通过。

[12]2018年3月，第十三届全国人民代表大会对宪法进行了修正，在国家政治体制中有一个非常重大的变化，那就是设立了国家监察委员会，它实质上平行于行政权、审判权和检察权，这实质上使我国的公权由原来的四个范畴变成了五个范畴。应当说明的是，我们说我国的公权有五个范畴并不是说我国实行的是五权政治。因为，行政权、监察权、审判权和检察权都要对人民代表大会负责，而它们之间是分工和支持的关系，而不是制约的关系。

[13]在法治发达国家，行政系统虽然享有较大的立法权，即规章制定权，但是，行政系统的立法行为必须有较为明确的依据，委任立法制度就很好地解决了这个问题。国会常常通过委任立法将具体的立法事项交由行政系统。这就使得行政系统的立法较为规范和具体。而我国《立法法》虽然规定了行政系统制定行政法规和政府规章的事项和条件，但总体上讲它是一个概括型的授权，行政系统因此取得了相当大的立法空间。有些立法行为并不一定能够契合国家立法机关的意志。

[14]［法］卢梭：《社会契约论——一名：政治权利的原理》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第53页。

[15]三种权力分立的理论可追溯至古希腊，亚里士多德在其《政治学》一书中就提出了国家的三种职能，即议事职能、行政职能和审判职能。后来，孟德斯鸠在《论法的精神》中系统阐述了三权分立的理论。该理论对美国政治体制的形成产生了深远影响，美国也被称为三权分立政治体制的代表。

[16]参见谢瑞智编著：《法律百科全书：宪法》，三民书局2008年版，第101页、第343页。

[17]20世纪初美国公法学者古德诺推出《政治与行政》一书，古德诺认为，国家权力应当只有两类，一类是国家意志的表达，另一类则是国家意志的执行。他的这个理论使人们对传统的立法权、行政权和司法权的理论认知有了新的变化。参见［美］F.J.古德诺：《政治与行政》，王元译，华夏出版社1987年版。

[18]［美］B.盖伊·彼得斯：《政府未来的治理模式》（中文修订版），吴爱明、夏宏图译，张成福校，中国人民大学出版社2013年版，第5页。

[19]［美］理查德·J.皮尔斯：《行政法》（第5版），苏苗罕译，中国人民大学出版社2016年版，第9页。

[20]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第164页。

[21]［美］理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第3页。

[22]［美］罗伯特·希格斯：《反利维坦：政府权力与自由社会》，汪凯译，新华出版社2016年版，第45页。

[23]李猛：《中国自贸区法律制度的构造及其完善》，载《上海对外经贸大学学报》2017年第2期。

[24]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第10～11页。

[25]参见中国共产党第十四届中央委员会第三次全体会议1993年11月14日通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。