行政法主流：解析制约立法先行的因素

我国之所以在依法治国的顶层设计中强调立法先行，其原因之一就是在我国国家治理和社会治理的实践中，还有诸多因素制约着立法先行。深而论之，在我国改革开放和制度创新的实践中，常常存在着改革与创新超越法律实在的情形，这是法治国家建设所面临的一道难题。一方面，我们必须对低级的改革和低级的创新予以认可和提倡。另一方面，法治国家建设又不允许有超越法律之上的改革和创新行为，至于这道难题如何进行破解，则需要较长的时间。毫无疑问，改革和创新如果大面积地存在于法律体系之外，它就必然会对我国建设法治国家构成危险。从目前的格局来看，至少有三个大的方面是不利于立法先行的：

一是从传统上讲，我国并不是一个推崇严格法治的国家，我们的国家治理和社会治理有诸多的主导因素，诸多的治理成分共存于治理的过程中。例如，个别环节上有人治的成分，个别环节上有强权治理的成分，个别环节上有经济和伦理治理的成分，等等。就是说，我国传统治理文化并不提倡法律先行，而更多地提倡法律之外的其他治理方式先行。这种治理文化和基因，对于我国法治国家的建设具有较大的消极性。

二是体制机制上的制约。2018年修宪前，我国宪法对公权行使作了规范和必要的分工，例如宪法将法律的制定权赋予人民代表机关，将行政管理权赋予人民政府，将审判权赋予人民法院，将检察权赋予人民检察院，这实质上使我国的国家权力有四种形态，那就是立法权、行政权、审判权和检察权。^[12]该体制设置有着非常明显的中国特色，它也使我国《宪法》对国家权力的划分非常务实。而这个划分在法治实践中究竟如何运作，是一个非常具体和现实的问题。例如，在目前情况下，行政系统承担着广泛的立法职能，而审判权、检察权如何监督行政权，则没有非常具体的设计。就是说，我们在体制上还存在这样或那样的不足。以行政系统享有广泛的行政立法权为例，这很有可能导致行政系统所进行的改革和创新，虽然有行政规则上的依据，但不一定有立法上的依据。^[13]正如这样的体制机制问题，在我国还有不少。这是制约立法先行的又一个原因。

三是认知上的制约。改革开放四十多年来，我们从改革开放中受益匪浅，因此人们对改革和创新普遍持肯定态度，普遍认为改革和创新是我国事业成败的关键。而鲜有人冷静地思考改革创新与法治国家建设的关系，鲜有人主张改革创新中要立法先行。我们注意到，立法先行的概念写在党和政府的文件中，是近年的事情。而在国家治理的实践中，公权主体在这个理念确定之后是否还能够有正确的认知，也是要打上一个问号的。总体上讲，我国的传统法律治理文化，我国某些方面的体制机制以及我们的认知，都没有非常好地支持立法先行的理念。具体地讲，立法先行的制约因素表现在下列几个方面：

第一，立法先天滞后的制约。立法与时代的关系是一个法哲学问题。从理论上讲，立法必须能够体现某一时代的时代精神，立法也应当与时代发展的节奏相契合。然而，在法治实践中，这样的契合性却是十分不足的。即是说，立法与时代的发展总不能够保持变奏上的一致性，主要表现为，立法落后于时代的发展。这其中有诸多方面的原因，一方面，立法行为和其他政府行为相比，是一种构造体系和顶层设计的行为，其他行为则带有强烈的事物处理的属性。例如，一个司法行为往往处理一个司法案件，一个行政行为往往处理一个行政事件。与此相比，立法行为常常面对未来，而且其中具有大规模性的抽象事物。这就使立法结果的抽象性和立法所涉及事件的具体性出现反差。而这样的抽象性有可能对应不了一个具体的法律事件或案件。另一方面，法律规范的制定需要一定的背景材料，而法律典则制定出来以后，则要发生调整社会关系的功能，它制定时的背景材料和它调整社会关系时的背景材料相比，往往存在着巨大差异。具体地讲，根据甲事件所制定的法律规范，往往要对乙事件、丙事件发生作用。而这两个事件，在这个动态过程中，常常难以契合。上述两个方面决定了立法有着先天的滞后性，卢梭就曾指出了立法行为的难度：“为了发现能适用于各个民族的最好的社会规则，就需要有一种能够洞察人类全部感情而又不受任何感情所支配的最高智慧；它与我们人性没有任何关系，但又能认识人性的深处；它自身的幸福虽与我们无关，然而它又很愿意关怀我们的幸福；最后，在时世的推移里，它照顾到长远的光荣，能在这个世纪里工作，而在下个世纪里享受，要为人类制订法律，简直需要神明。”^[14]这样的滞后性容易使人们对法律调控社会关系的能力产生疑问，甚至产生较大的怀疑。诸多学者，或者实务部门的工作人员反对立法先行，就是基于这种立法的滞后性。这可以说是立法先行性的基本制约因素。(www.xing528.com)

第二，立法与其他公权力非理性关系的制约。国家权力是有理论上的区分的，在现代公法体系中，人们常常用立法权、行政权、司法权来表述这样的区分。^[15]当然，这种区分会随着公法体系设计的不同而有所变化，例如我国台湾地区就将国家权力分成五权，其在三权之后增加了另两个相对独立的权力，就是考试权和监察权。^[16]而我国大陆在《宪法》中，则没有确立司法权的概念，而确立了审判权和检察权的概念和体系。有学者认为，从深层哲学上分析，国家的公权力只有两个，一是表达国家意志的权力，二是执行国家意志的权力。美国学者古德诺在《政治与行政》中就作了这样的理论分析。^[17]该分析提醒我们，立法机关承担着表达国家意志的职能，而其他公共权力仅仅体现执行国家意志的职能。而在这两个职能中，前者是主要的，后者是次要的。前者可以被视为矛盾的主要方面，后者可以被视为矛盾的次要方面。国家公共权力要实现理性化的话，就必须要凸显国家立法权的绝对主导地位，然而，在现代国家权力体系中，情况发生了变化。哪怕在法治发达国家，这个变化也似乎是不可逆转的。那就是，以行政权为重心的其他国家公共权力似乎有超越和取代立法权的倾向：“当今世界，很少有立法机关能够通过巨细无遗的法律条文来规范复杂的政策范畴，因此只能靠行政机关制定细则以弥补原法律条文的不足。以美国为例，国会每年通过的法案约有数百个，但各部门的行政法规每年就有近5000个之多。”^[18]美国总统至高无上的权力地位就生动地证明了这一点。这种非理性化的权力格局，在我国是否存在呢？笔者认为，同样是存在的。尽管在我国有程度上的不同，但在笔者看来，立法权并没有在所有环节上都表现出对其他公共权力的主导地位。尤其在行政系统履行大量立法职能的情况下，这种非理性关系体现得非常明显。有人认为，现代国家是以“行政国”为特征的，这也从一个侧面说明了行政权的强势性。而立法先行在这种非理性权力关系中必然是被制约的。

第三，行政高权传统的制约。行政法治是法治体系的构成部分之一，它直接涉及行政权的运作问题。在现代行政法治的理念中，有两个较为对立的行政法理念。一个是控权法的理念，该理念在西方法治发达国家占主流地位。在该理念的主导下，政府行政权是必须受到约束的。一方面政府行政权要受到私权的约束，就是相关社会主体通过对自身权益的维护来对抗行政权，另一方面其他公权主体可以通过自身的行为来制约行政权的运行，如通过提供行政程序、通过进行司法审查等。在美国，为了保持政府规章与法律的一致性，法院的规模和工作量就不断增加：“联邦法院系统也经历了类似的压力。联邦法院研究委员会发布的1990年度报告中就记录了日趋严重的工作负担问题。例如，平均每名巡回法院法官每年需要审理382件案件。在某种程度上，通过增加联邦法院法官的数量，联邦法院的工作负担问题已经有所缓解。但是，这一结局方案也产生了新的问题。八百余名法院法官每年要判决数以万计的案件，最高法院保持联邦法律和规章的一致性和逻辑连贯性的能力已经接近甚至超出了其极限。”^[19]另一个行政法理念，则可以称之为管理法的理念。该理念基本上体现了社会主义国家行政法的特征。它主张，行政法是政府行政管理过程中的法律，行政系统是行政法运行的主导者，行政系统在履行行政职能时，既可以对社会进行一定的控制，又有权制定管理规则：“创制性立法是指行政机关为了填补法律和法规的空白或者变通法律和法规的规定以实现行政职能而进行的立法。其中，为了填补法律和法规的空白而进行的创制性立法，即在还没有相应法律和法规规定的前提下行政主体运用《宪法》和组织法所赋予的立法权所进行的立法，称之为自主性立法。”^[20]在这种行政法理念之下，行政系统的权力行使具有优先性和单方面性，我们将这种优先性和单方面性称为行政高权。我国的行政法充分体现了这样的高权属性。毋庸置疑，在行政高权理念的支配下，行政系统的行为或者少受法律约束，或者行政主体就是相关规则的直接制定者。而这与立法先行并不是同一意义上的概念。我们所主张的立法先行，是立法机关先行制定规则的状态，是其他公权主体受立法机关规范和主导的状态，行政高权不能够体现立法先行的理念，这是无须进一步证明的。

第四，公权主体自利性的制约。国家公共权力本应当体现公共精神，这是一个公法上的正当命题。然而，在公权运行的实践中，该命题的合理内涵受到了非常大的冲击，这才导致我国政治学界、法学界、社会学界，不断探讨若干利益关系的命题。事实上在美国行政法的研究中也有学者关注利益的问题：“行政法的传统概念展示了一个在各行政领域共通的社会价值，即运用具体控制功能的规则和程序，使原本在形式上不向选民负责的行政官员对私人利益行使权力的行为得以合法化。”^[21]例如，人们讨论较多的有，公共利益、公众利益、国家利益、个人利益。人们之所以关注这些利益，是因为人们对公共权力是否能够代表这些利益，表现出极大的担忧。事实上，人们的担忧，并不是没有道理的。诸多学者用公共权力主体的自利性来概括当下的情形。换言之，人们认为有些公权主体本身就是自利系统，如行政系统就是一个自利系统，而司法系统也是一个自利系统等。美国有学者曾经认为，政府行政系统及其公职人员，在利益面前是有所作为的。即使说，他们会将自己的利益体现在公共权力的运行之中：“公共选择分析者的研究基于一个加速，即个人参与私人和公共事务方面别无二致。他们认为去商店购物的人与投票的人完全一样；一味打算投资的女士与就职于州立法机关的女士也一样，用经济学家的术语来说，每个人，无论在市场上还是政治领域，都有一个有效函数，如果人们的行为在取得政治权力后发生变化，这是因为政府从业者与私人相比有着不同的激励和约束机制。同样，公共选择分析者认为，将政治恶棍驱逐出圈是徒劳的，因为新的政府官员受内在的激励和约束机制的影响也会成为恶棍。”^[22]我国公共权力主体一定的自利性同样是客观存在的。一旦公共权力主体成为一个自利系统，它就很难以法律的逻辑来履行公权职能。它们的改革和创新也常常不会以法律的逻辑来运作。因此我们认为，公共权力主体的自利性是立法先行的又一个障碍。