行政法主流：立法先行的先行性解读

立法先行的概念中包括两个有机联系的措词，一是“立法”，二是“先行”。在这两个措词中，“立法”是非常容易被理解和认知的，它指的就是国家有关立法的行为，包括《立法法》规定的所有立法行为，即立法权范畴的立法和行政权范畴的立法。^[8]所以，“立法”这个措词，我们不需要作太多的解读。而“先行”则不像立法那样明确，它的内涵需要进一步琢磨。而且在笔者看来，立法先行中，“先行”是关键词，而“立法”则是“先行”的副词。只有当我们将“先行”这一关键词的涵义弄清了，立法先行的概念才会迎刃而解。具体地讲，我们应当如何解读立法先行中的先行性就显得十分重要。从国家改革开放和法治建设的大视野来看，立法先行有下列一些内涵是不可回避的：

一是我们要对改革进行先行论证。就是说，当我们对政治领域、经济领域、社会领域进行相应的改革时，应该对该改革进行先行论证，使改革本身具有理论认知上的成熟性。表面来看，这个认知行为仅仅与改革有关，但它是立法先行中的基本涵义之一。因为我们没有这样的科学论证，就谈不上相应的先行性。

二是使改革形成一个方案。改革行为常常是一个复合行为，它由多种复杂要素构成，政府系统尤其是政府行政系统在社会治理和社会控制过程中会采取诸多行为，会有诸多新的举措，究竟哪些举措在它的复杂的行为体系中才可以称得上是改革，这个问题是需要谨慎处理的。我们要求任何改革都应当在论证的基础上形成方案，没有方案的改革便是非常盲目的。

三是让改革成为体系。我们经常强调，改革是一个系统工程，这是对改革的一个科学定性和定位，因为改革牵涉诸种复杂的社会关系、社会利益、社会发展格局。我们必须站在相对较高的视野来认知改革，使它不仅有方案，而且这个方案也是成体系的。

四是改革是具体的工作。任何改革都必须以一定的行为方式体现出来，而改革之所以能产生实际的社会效果，就是因为它对社会起着实实在在的作用。基于此，我们认为，改革在其实施过程中是非常具体的，是相关的权力主体所实施的具体行为或者完成的具体工作。

上述方面是我们对改革的一个深层认知，通过这样的认知，我们便可以对立法先行的先行性作出进一步的解释。具体地讲，先行性应当有下列方面的涵义：(www.xing528.com)

第一，立法走在改革之前。改革开放初期，小岗村农民率先实行了联产承包责任制，这在当时条件下是一种违宪行为。但是，该行为为我国后来农村改革提供了科学范式，引起了学界在20世纪90年代对良性违宪的讨论。^[9]那么在目前的法治背景和历史环境下，我们是否还主张改革行为可以大胆地突破宪法、法律，显然我们对此必须作出否定回答。因为目前的法治体系是在正当历史发展的基础上形成的，通过我们多年的科学积累，我国对改革也有一个较为理性的认知，那就是改革并不可以突破一定的底线。因此，立法先行的先行性首先要求立法要走在改革之前，尤其对一个微观层面的改革而论，这显得更加重要。换言之，我们要推行某一层面上的改革，首先应当在法律典则、法律规范、法律规制上做文章。只有作足立法上的文章，改革上的文章才能作好。如果反过来，我们先作改革的文章，后作立法上的文章，是要承担一定风险的。这个涵义，我们必须予以高度重视，因为在我国的改革开放的实践中，诸多公权主体并不能解读这个先行性的涵义。

第二，立法框定公权过程。立法和公权，从法哲学角度上可以有诸多分析进路。例如，我们可以认为，任何立法、任何法律典则的制定、任何法律规范的形成，都是公权运行的结果。就是说，公权可以先于立法而为之。这个法哲学原理是客观存在。还如，我们可以认为，任何公权力都是法律典则和法律规范塑造的。没有法律典则和法律规范，公权力就好像无本之木和无源之水。我们还可以认为，公权力的运行过程，是对法律规范的正当运用，等等。这几种分析进路都有它存在的合理性。而在法治体系形成的前提下，我们如果还认为公权塑造立法，则是不适当的。因为在一国宪法和法律体系已经对公权的主体和制度以及运行模式作出完整规定的情况下，公权必须处于法律的控制之下，必须是对法律规则的体现，当然也必须促成法律规则的实现。在改革开放中，某些公权主体可能将自己置身于法律体系之外，或将自己凌驾于法律规范之上。立法先行，其中先行性的又一涵义，就是要求公权的体系必须被公法所框定，公权的运行过程必须被公法所框定。这个先行性的涵义同样非常重要，而且它具有法哲学层面上的意义。十八届四中全会有关依法治国的内容，提到了法律与公权的关系原理，它要求公权既不能超越法律的底线，也不能触碰法律的红线。这是我们对立法先行的先行性作出的又一解读。

第三，立法与创新同步。制度创新也罢，治理体系创新也罢，治理模式创新也罢，都是一个不断完善的过程。换言之，创新不是一蹴而就的，因为创新是在人们对创新的客体认知的基础上为之的。这种认知必然具有一定的主观性。我们不可能使每一次创新都是正确的、合乎理性的。正因为如此，中共十八届三中全会提出了在创新过程中，允许创新主体在一定范围内犯错，并允许在一定范围内试错，这是创新过程中的规律性的体现。同时，通过创新过程中的试错，通过创新过程的结果认知，我们必然会积累一些成熟的创新结果。事实上，改革开放过程中积累了大量的创新成果，这些创新成果应当通过立法予以确认。以此而论，立法与创新具有相互交织性，二者互为前提和条件。这就要求我们，在立法先行中，要将立法与先行同步，不能无端地肯定某种创新及其结果，更不能够武断地在创新试错以后再通过法律来确认。如果这样的话，法律与创新相比，永远是滞后的，而这样的滞后性是我们所不需要的。所以，立法和创新要同步进行，通过这样的同步来体现立法先行。

第四，立法先于公共决策。我国传统上，公共决策常先于立法而为之，在地方的公共决策中更是经常采用这样的模式。2013年我国在上海设立自贸区，这是一个重大的公共决策。该公共决策虽然是由地方政府执行的，但决策主体是国家层面的。这个决策过程就给我们提供了立法先行的一个例子。因为该决策在其动议阶段，就已经考虑到了它与国家立法的关系。整个决策作出的过程更体现了立法先行。全国人民代表大会常务委员会制定了一个关于三个法律在自贸区不再发生法律效力的立法性决定，^[10]而针对自贸区的公共管理，地方政府又制定了一个《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》^[11]。就自贸区设立这事而论，它只是一个特定范围的公共决策，但是我们改变了传统的公共决策与法律的关系。因此，我们认为，立法先行的先行性又一涵义就是指公共决策在作出时，必须率先有一个立法行为，或者通过这个立法行为来规范该公共决策，或者将该公共决策变为立法的内容。总而言之，如果要达到科学化和民主化，公共决策就必须被贴上法律的标签，必须被赋予法律上的意义。