立法先行：新时代行政法趋势

所谓立法先行，是指我国改革开放和其他创新体系的构造应当被纳入法治体系的轨道，并通过立法率先对其中的相关问题作出规范和调整，使立法行为在行政行为、政治行为和社会行为之前而为之。这是我们对立法先行基本涵义的理解。对该涵义的揭示，我们认为应当以下列几个方面为切入点：

一是立法先行与改革开放具有关联性。十八届三中全会指出，我国的改革开放已经到了攻坚期和深水区，改革过程中会面临诸多复杂的社会问题和其他问题，传统的边改革边构造制度的模式已经有所不适。换言之，我们必须对改革进行顶层设计，而这个顶层设计又必须和国家法治的建设联系在一起，尤其要通过相应的法律典则，对改革开放中遇到的难题、复杂问题进行规范。如果说，我国传统的改革开放走的是在行为上先行先试的道路的话，在立法先行的理念下，先行先试必须慎之又慎，必须在认识成熟或者顶层设计成熟的情况下，再进行先行先试。

二是立法先行与创新的关联性。我国早在20世纪90年代就提出了建立国家创新体系的理念。我们的改革开放事业也是在制度创新和其他创新的基础上为之的。创新包括非常丰富的内容，它是在科学发展观的指导下，对旧的理念进行变革，对旧的制度进行变革，对旧的行为模式进行变革。创新触动了旧的制度和体系的方式，一定意义上讲，创新都必然具有超前性。这就使得任何创新都存在一定的风险。应当说，在我国传统的管理体系中，我们并没有强烈的创新意识，所以在40年的改革开放中，我们鼓励、提倡、肯定创新。然而，在目前国际和国内环境相对复杂的大背景下，我们应当将创新的风险降到最低点。所以，我们主张在创新的过程中立法先行，主张通过立法规范创新行为。总而言之，立法先行与创新是存在着逻辑关系的。

三是立法先行与决策工程的关联性。从我国国家治理体系的总体来看，决策工程是不可缺少的，是我们完成国家治理必然会采取的手段，它包括所有与国家治理有关的决策工程，尤其是政府行政系统的决策工程，因为政府行政系统在社会治理和社会发展中，扮演着最为重要的角色，而且行政系统的监管越来越职能化和专业化。“我们必须注意在早前数十年所提出来的一些政策在本质上是属于社会监管的，比如，食品药品管理局和联邦贸易委员会——均创建于这个年代之前——均行使了一定的社会监管职能。”^[2]立法先行要求我们必须将相关的决策工程纳入立法轨道，就是尽可能通过立法先行来防止决策中的武断，使决策的错误概率降到最低点。

四是立法先行与法空间的关联性。立法先行是一个法律意义上的概念，我们注意到，中共十八届四中全会在有关依法治国和法治国家建设的方略中提到了立法先行这个概念。可见，立法先行的话语体系是与依法治国和法治国家建设关联在一起的。尽管立法先行与改革开放有关、与制度创新有关、与决策工程有关，但它存在的基本空间还是法律空间。深而论之，立法先行是法治国家建设这个大命题的应有之意，这是我们对立法先行若干属性的揭示。那么立法先行对于法治国家、法治政府、法治社会的建设究竟有哪些价值呢？笔者试从下列方面予以分析：(www.xing528.com)

第一，为改革提供依据的价值。十八届四中全会指出，改革应当在法治的轨道上进行。任何改革都不应当超越法律、突破法律。同时，法律也应当对改革所取得的成果进行认可。^[3]这是对改革与法治辩证关系的科学表述。它非常清楚地指明了改革不应当超越法律这个大的理论和实践前提。这一认知既具有一定的时代背景，也是较为科学的。我们知道，在改革开放初期，由于法治本身的不健全，由于法治本身所体现的强烈的计划经济色彩，我们还做不到让改革行为有具体的法律依据。然而，改革开放四十多年，我们边改革边进行法治建设，2011年中国特色社会主义法律体系已经建成，^[4]这就使我国今后的任何改革都必然涉及与法律体系的关系问题，它要求任何改革都应当在法治体系下为之。但必然存在着这样的问题，那就是，有些改革在已经存在的法律典则和法律体系中是有所空缺的，在这种情况下，我们究竟是应当在不考虑法律规范的前提下进行改革呢，还是应当制定一个法律规范来解决这次改革过程中的问题呢？立法先行的理念科学地解决了这个问题，就是我们要通过一个法律规范来认可和肯定一个改革行为。反过来说，立法先行为改革提供了法律上的依据，这就使得改革不会游离于法律体系之外，使改革过程尽可能减少了主观成分和非理性成分。我们认为，法律和社会的发展存在着变奏上的反差性，即是说，法律和改革总不能够保持绝对意义上的同步。在这种微妙的关系形式中，立法先行显得更加重要。因为立法先行可以对政府的改革行为或者其他方面的改革行为进行法律上的控制。庞德就从利益分配和确认的角度描述了法律的这种功能：“我们必须从法律并不创造这些利益这一命题出发，法律发现这些利益迫切要求获得保障。它就把它们加以分类并或多或少地加以承认。它确定在什么样限度内要竭力保障这样被选定的一些利益，同时也考虑到其他已被承认的利益和通过司法或者行政过程来有效地保障它们的可能性。在承认了这些利益并确定了范围后，它又定出保障它的方法。它为了下列目的而规定了各种价值准则：为了确定哪些利益应予承认，为了确定保障各种被承认的利益的范围，以及为了判断在任何特定场合下怎样权衡对有效法律行为的各种实际限制。”^[5]这样的控制，既是法治体系构建的需要，也是社会良性发展的需要。

第二，为创新提供底线的价值。我国在2006年通过了建立国家创新体系的规范性文件，它对我国的创新作了较为全面的规定和规范，包括创新的领域、模式与行为方式等。^[6]应当说，我国改革开放贯穿的主旋律就是创新，我国之所以能够取得改革开放的巨大成就，也与创新密不可分。从哲学的角度讲，创新是对旧的理念、制度与行为方式的否定，这就使得每一次的创新都有可能对既成的制度乃至利益造成突破和威胁。在笔者看来，创新尽管是促进改革开放发展的有效手段，但它存在一个度上的问题。如果一个创新行为是在合理的限度内进行的，那么这个创新便会带来非常好的社会效果，反之，如果某一创新行为超过了一定的度，那它就会走到事物的反面。正因为这一点，我国的制度创新、体系创新和其他方面的创新，都是相对谨慎的，都没有超越法律体系甚至相关的社会利益体系，这是从国家层面上而论的。但是一些区域和地方的创新，则可能在一定程度上超过了必要的限度，因为长期以来，我们并没有对创新和法治的关系予以高度重视。立法先行既肯定了创新的必要性和创新的合理价值，同时也为创新提供了底线。法律规范和法律典则对创新可以率先作出规范，哪怕这种规范是原则性的、相对抽象的，它也能够使制度创新、体系创新与行为创新等有一个法律上的底线。创新和法律建设在法治上具有一定的互动性，立法先行使得这种互动关系更加合理和规范。

第三，为决策提供规范的价值。我国的公共决策存在于一个非常复杂的体系之中，它包含的范畴和内容是非常多的。就决策主体而论，牵涉的公共决策包括党的决策、立法决策、行政决策、司法决策和其他与公权行使有关的决策。而就决策所涉及的领域而论，也较为复杂，包括经济决策、政治决策、社会决策、文化决策，等等。^[7]与决策主体和范畴相比，决策的运行方式则显得更为复杂。例如，公权主体要对一个具体事件进行处置需要进行决策，要对一个公共决策进行选择需要进行决策，要对改革开放进行设计也需要进行决策。一定意义上讲，公共决策是每日每时进行的。有些公共决策可能牵涉政府的法律选择和社会治理选择，是否每一个公共决策都是理性的，对这个问题显然我们还不能够作出过分乐观的回答。对此，十八届四中全会关于依法治国的决定已经作了揭示，例如，提出在公共行政决策方面，我们还存在着决策的不作为、存在着盲目决策和错误决策的问题，存在着决策中行政权的专断等问题。这都表明我国党和政府对公共决策的不规范是非常担忧的。立法先行与公共决策有着直接的关系，它要求公权主体在作出公共决策时，必须将其纳入法治的轨道，先有立法上的预设，才有下一步的决策行为。反过来说，在立法预设没有到位的情况下，任何公共决策都应当处于讨论或酝酿阶段，而不是作出最后决定阶段。

第四，为政绩工程提供约束的价值。政绩工程是公权行使过程中的一种非理性状态，它在我国诸种国家权力行使过程中都客观地存在着，包括立法权、司法权行使过程中的政绩工程，当然更为重要的是行政权行使过程中的政绩工程，其对公共权力的影响最为普遍。近年来，我国所惩治的一些贪官，尤其是身居要职的领导干部，他们的贪腐行为之一就是塑造政绩工程。有的通过盲目拆迁塑造政绩工程，有的通过市容改造塑造政绩工程，有的通过行政误导塑造政绩工程，等等。这些政绩工程从表面上看似乎是促进社会发展的，似乎是改革开放的组成部分，有些政绩工程还表现在为社会公众解决了实际问题，所以它们常常被贴上改革的标签或创新的标签。然而，政绩工程基本上都游离于法律体系或法律规范之外，它们也许有抽象的政策上的依据，但它们绝没有法律上的可靠性。我们要求立法先行，就要求涉及有关民生、社会发展等重大社会工程时，首先必须有一个法律上的设计。因此，我们认为立法先行能够有效地约束政绩工程。