行政法升级：新功能重构、新时代趋势

新的历史时代是一个大命题也是一个大判断，在该命题和判断之下我国社会机制和社会生活等方面都要发生变化。行政法作为一个社会现象，它也应当发生质的变化，其中功能的变化就是这种质的变化的一个方面。深而论之，新时代的行政法应当是新的行政法，美国学者曾经提出了新行政法的概念，该概念是指行政法超越了传统的规制模式以及传统的体系构成，尤其超越了传统的单方管理组织功能。我国新行政法功能的重构应该在新行政法的概念之下，体现新的精神气质，它的新功能与新行政法是高度契合的。

我国行政法长期以来的发展路径区别于相关国家，我国的路径是以政府推动为特征的，就是说在新的历史时代，行政法新功能的重构必须由国家立法机关和政府行政系统进行推动，换言之，国家应当主动使行政法适应新的时代，应当主动对新时代的行政法及其功能作出顶层设计。如果没有这样的顶层设计，行政法功能的转化或者其他方面的转换都是个别的、零散的。同时行政法是由一个一个的典则构成的，而每个典则又是由一个一个的规范构成的，这些典则建构了若干行政法制度，全部行政法制度共同构成了行政法治体系。因而，我们论及的行政法，它可以是一个抽象的东西、一个整体的东西，但就功能的发生而论，它都是个别的，都是通过行政法典则、行政法规范和行政法制度来完成的，这便提醒我们，对我国行政法进行微观的功能构造也十分必要，例如我们实行行政决策合法性审查就改变了传统行政法不调整行政决策的状况，进而使行政法有了新功能；我们通过负面清单大大减少了行政审批环节，进而提高了行政效率，也使行政法有了新的效率功能。总而言之，行政法新功能的构造要通过政府推动、顶层设计、微观调整等方面来构造。具体路径可沿着下列思路展开：

第一，行政法文化形成方面。行政法文化是行政法的主观方面，是行政法意识层面的东西，它在行政法治中体现着软实力的作用，或者说它代表了行政法治的软实力。我国传统行政法理论和行政法治理论不太重视对行政法文化的构造，我们没有积极主动地构建中国特色的行政法文化。我们的行政法文化与其他文化常常交织在一起，换言之，我国的行政法文化没有从相关的法律文化中独立出来，例如，我国行政法所体现的管理论实质上具有文化的属性，而管理论的行政法文化主要是一种行政文化或政治文化而不是行政法文化。英美法系在普通法中占据突出地位的就是比较典型的行政法文化，“在英国的法律体系中，行政法不是相对于‘私法’的一种法律类别。普通法仍被看成是一个统一的体系。原则上，私人和公共机构都遵循同样的法律规则。”^[35]这样的行政法文化在中国是不存在的。行政法要契合新的时代精神，要能够很好地解决新的社会矛盾就必须首先有新的行政法文化。因为在没有相关行政法文化支撑的情况下，行政法很难形成新的时代精神，它的功能也常常是零散的、个别的。行政法文化的打造是理论探讨和制度构造的统一，我国学界和政府层面都应当重视行政法文化的形成。

第二，行政法体系构造方面。新的历史时代，行政法的功能有了新的科学内涵，例如财富积累的增进功能，公众利益的保护、生态文明的保护功能。诸功能也都是从我国的社会矛盾中非常充分地推演出来的，而它们的实现与行政法体系的质的规定性密不可分。我国行政法体系包括了两个元素：一个是规范政府行政系统的板块；一个是规范行政相对人的板块。这两个板块在质的方面是相互冲突的，因为它们本身就是行政法中两个对立的元素，而在我国这两个板块中，对行政相对人的规范是主要的。要实现对公众利益的保护，要实现政府高权的柔性功能，就必须对当下的行政法体系进行新的构造。我们是否可以将规范行政相对人的行政法和部门行政法独立出去，让行政法真正体现对行政权的规制？我国行政法体系的构造还有很长的路要走，例如，行政程序法最能够体现当代行政法治的精神，而我国尚未制定统一的行政程序法，这就使得行政法新功能的发挥必然会有所阻滞。因此，行政法体系的构造是行政法新功能重构的基本环节。

第三，行政立法技术方面。行政立法有广义和狭义之分，狭义的行政立法是指：“行政立法是行政主体根据法定权限并按照法定程序制定和发布行政法规和规章的活动。”^[36]广义的行政立法是就行政法的典则体系而论的。在当下的行政法教科书中，行政立法大多是狭义上的，就是指政府行政系统制定行政法规范的立法行为。本文所指的行政立法则是从广义上就行政法规范体系而言的。我国的行政立法存在一系列的问题，一方面，我国行政立法将行政案例和判例排除在了行政法体系之外，诸多学者认为我国是成文法国家，所以案例和判例不应当作为行政法的渊源。另一方面，我国行政立法在技术规范的吸收上比较迟滞，行政法的行为规则有三个构成范围，一是原则，二是规则，三是技术标准。原则是对规则进行提炼和概括的行为准则，规则则是直接设计权利和义务的准则，而“标准比软规则的拘束力要小。规则界定规则适用的启动条件及其效果，但标准却只限定相关的考量因素”^[37]。在法治发达国家的行政法中，技术标准所占的比重越来越大，它们对行政过程的规制既是低成本的也是非常高效率的。非常遗憾的是，我国行政立法对技术标准尚未引起重视。十八届四中全会公报已经指出，必须发挥团体章程、行业规章等的规范作用。它为技术标准的完善留下了非常大的空间。这就要求我们在立法技术上发生一些变化，要将技术标准尽可能地引入行政法体系之中。我们还要指出，我国行政法的立法动议，尤其是地方行政立法的立法动议，甚至法律草案的形成，常常都是由行政系统起草的，例如，有关交通的法律草案由交通部门起草、有关税收的法律草案由税收机关起草，这显然不利于新时代行政法治精神的实现。

第四，行政法治实施方面。与我国行政法的规范体系相比，我国行政法的实施具有明显的滞后性，我国在依法治国的顶层设计中对法律实施存在的问题作过这样的判断：“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。‘天下之事，不难于立法，而难于法之必行。’如果有了法律而不实施、束之高阁，或者实施不力、做表面文章，那制定再多法律也无济于事。”^[38]即是说，我国虽然有较为完善的行政法体系，但没有完整的行政法治的体系，因为行政法没有得到很好的实施。我国近年来强调法律的生命在于实施，这是一个科学的论断。笔者认为在行政法实施层面上还有一个必须要提到的概念，那就是行政法的实现。行政法的实施是行政法规范和案件事实的结合，而行政法的实现则有更加深刻的内涵，“行政法的实现是指行政法在其对社会事实规制中其规则和价值都已经社会化的过程，而这种社会化不单单体现于社会控制中，最为重要的体现于社会心理机制的认同、接受和信奉之中。”^[39]这充分表明行政法的实现已经超越了行政法的实施，它除了指法律规范与案件事实的结合之外，还包括相关法律主体，尤其是受到法律权利和义务影响的社会主体，对已经实施的法律规范的认可。行政法是一个社会控制过程，只有在它的规范的实施能够被社会系统接受，当事人能够认可行政法的内容和行政执法的过程的情形下，行政法的社会控制才是高境界的，这样的社会控制才能够很好地解决社会隐患。行政法对财富积累的增加也罢，对文化发展的促进也罢，对公众利益的给付也罢，对生态文明的保护也罢，都必须建立在行政主体和行政相对人的履行上，行政法在实施过程中若得到了有效地实现，它的上述功能也就得到了有效地发挥，这是行政法新功能实现的关键路径。

【注释】

[1]该文发表于《社会科学研究》2018年第5期，原标题为《新时代背景下行政法功能重构》。

[2]［法］泰·德萨米：《公有法典》，黄建华、姜亚洲译，商务印书馆1982年版，第225页。

[3]习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》（2017年10月18日），人民出版社2017年版，第11页。

[4]关保英：《行政法学》（下册），法律出版社2013年版，第515页。

[5]习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》（2017年10月18日），人民出版社2017年版，第49页。

[6]［德］G.平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第83页。

[7]习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》（2017年10月18日），人民出版社2017年版，第45页。

[8]［美］理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第3页。

[9]参见宋世明：《美国行政改革研究》，国家行政学院出版社1999年版，第57页。

[10]习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》（2017年10月18日），人民出版社2017年版，第11页。

[11]习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》（2017年10月18日），人民出版社2017年版，第23页。

[12]龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版，第6页。

[13]我国在2014年对依法治国作了顶层设计，通过设计明确了诸多法治体系的概念，也使我国法治体系有了基本的构成。中共十九大在新的历史条件下又拓展了依法治国和法治体系的概念，例如提出了宪法和法律至上的概念、合宪性审查的概念、人格权的保护问题等，大大拓展了依法治国和法治体系的内涵。

[14]国务院法制办公室2016年编撰出版的法律大全中，宪法及相关法有22部，民法商法50部，刑法14部，而行政法则占到200部，足见行政法在我国法律体系中的绝对比重。参见国务院法制办公室编：《新编中华人民共和国常用法律法规全书（2016年版）》，中国法制出版社2016年版，目录。

[15]习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》（2017年10月18日），人民出版社2017年版，第38～39页。

[16]张载宇：《行政法要论》，汉林出版社1977年版，第39页。

[17]应松年：《应松年文集》，中国法制出版社2006年版，第162页。(www.xing528.com)

[18]［美］罗·庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第31～32页。

[19]李惠宗：《行政法要义》，元照出版有限公司2008年版，第318页。

[20]李惠宗：《行政法要义》，元照出版有限公司2008年版，第318页。

[21]［英］彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》（第5版），杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第5页。

[22]［美］E.S.萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》（中文修订版），周志忍等译，中国人民大学出版社2017年版，第3页。

[23]［英］戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第927页。

[24]［英］威廉·韦德：《行政法》，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版，第5页。

[25]指我国最高立法机关在行政法部门的六部主要的立法，包括行政处罚法、行政许可法、行政强制法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等。参见关保英主编：《行政六法简明教程》，法律出版社2015年版，序言第1页。

[26]如《山东省行政程序规定》、《内蒙古自治区重大行政决策程序规定》、《广东省重大行政决策听证规定》、《南京市政府规章制定程序规定》、《河北省规范性文件制定规定》（已失效）、《河南省行政执法条例》、《宁波市政府服务外包暂行办法》、《湖南省规范行政裁量权办法》、《湖南省安全生产条例》（已修改），等等。

[27]周佳宥：《行政法基本原则》，三民书局股份有限公司2016年版，第7页。

[28]2006年1月11日国务院第121次常务会议通过了《农村五保供养工作条例》，对我国长期实行的农村五保户制度进行了完善，该条例第2条规定：“本条例所称农村五保供养，是指依照本条例规定，在吃、穿、住、医、葬方面给予村民的生活照顾和物质帮助。”

[29]习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，人民出版社2017年版，第47页。

[30]习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》（2017年10月18日），人民出版社2017年版，第51页。

[31]习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》（2017年10月18日），人民出版社2017年版，第45页。

[32]张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年版，第36～37页。

[33]杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第162～164页。

[34]习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》（2017年10月18日），人民出版社2017年版，第32页。

[35]［法］勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版，第99～103页。

[36]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第162页。

[37]［美］劳伦斯·索伦：《法理词汇：法学院学生的工具箱》，王凌皞译，中国政法大学出版社2010年版，第144页。

[38]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第53～54页。

[39]关保英：《行政法分析学导论》（上），商务印书馆2011年版，第263页。