行政法：新功能与科学范畴

在传统行政法理论中，关于行政法的功能有多种理论概括及评说。在笔者看来，下列方面能够代表行政法的一些主要功能：一是控权功能。韦德曾经指出：“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。”^[24]这是对行政法控权功能的概括。依据控权功能，行政法的存在就是针对行政系统和行政主体及其公务人员的，通过行政法将行政主体的行政行为控制在一定范围之内，行政主体超越行政权就是典型的违反控权法的行为。我国行政法也包含了这样的功能，当下我国的“行政六法”^[25]就是用来控制行政权的，而我国近年来地方制定的诸多行政法更是充分体现了控权功能，如行政自由裁量基准、行政决策程序规则、信息公开规定等。^[26]二是管制功能。管制功能是指行政法要对行政相对人的权利义务作出规定，尤其要对行政相对人介入行政生活的方式、甚至社会生活的空间做出限定。行政法中的行政许可制度就与管制天然地联系在一起，例如我国《行政许可法》第12条第2项规定：“下列事项可以设定行政许可：……②有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。”行政法的管制功能是我国传统行政法的核心功能，它也体现了我国行政法以管理论为基础的事实。在法治发达国家，行政法同样有管制功能，美国行政法在20世纪70年代就将管制功能达到了最高境界。三是平衡功能。20世纪90年代我国行政法学界产生了平衡论，该理论也被称为兼顾论，就是指行政法既要兼顾行政相对人的利益，也要兼顾行政主体的利益，反过来说，行政法既要控制行政权，同时也要很好地规范行政相对人，该理论引起了学者们的关注。笔者看来，该理论就行政法现象的描述而论是合理的，因为法治发达国家的行政法也要通过一定的方式维持行政关系的平衡关系，维持行政主体对行政权的有效行使，同时，也要保护行政相对人的权利。毫无疑问，平衡论也是一种非常重要的行政法现象，中共十九大报告所提出的协商治理就带有某种平衡精神。四是拟制功能。法律拟制是梅因在《古代法》中提出的概念，就是指通过一定的法律手段处理法治运作过程中的例外或者特例。拟制功能可以作广义上的理解，通过拟制首先要形成良好的社会秩序，从这个角度讲，拟制和排解纠纷的概念都在于使法律秩序理性化。其次，通过拟制让社会保持某种相对稳定与和谐的状态，它包括行政法对紧急事件的处理以及对其他非常态事件的处理。上述四个方面的功能在传统行政法中是最主要的功能，进入新的历史时代以后，也许上述四项功能还有继续存在的空间，但笔者认为新时代行政法的功能主要体现在下列方面，这些方面也是行政法新功能的体现：

第一，财富积累的增进功能。前文已经指出，行政法功能的变迁与行政法的社会基础、政治价值、文化传统、法治环境等紧密联系在一起。我国进入了新的历史时代，新时代的社会主要矛盾决定了我国还必须在社会财富的积累上有大的发展，要使不充分的财富变得更加充分，要使不平衡的社会财富变得更加平衡。行政法与社会财富天然地联系在一起，这既是因为行政法中有相当大的一个板块是经济行政法，包括财税法、预算法等，它们直接与经济行政公共管理有关，能够直接对经济发展和有关的经济事项作出规定，并进而促进财富的积累。更为重要的是，在新的历史条件下，政府承担着公共服务的职能，与公共服务职能相适应，就是指政府行政系统要通过改变自己的行为方式处理其在新的历史条件下与经济发展的关系。我国已经建立的自贸区、实验区普遍采用了负面清单管理方式，该方式大大简化了行政程序，使行政程序与经济的活跃发展相契合，与经济实体的创造力相契合，增进社会财富的功能也因此得到了实现。美国在20世纪成立了诸多管制委员会，这些委员会的设立及其运行方式都是行政法范畴的东西，后来人们注意到诸多委员会都具有经济性的职能，就是通过这些委员会促进经济的发展。与其他部门法相比，行政法在财富积累的促进方面是独一无二的。

第二，公共利益的给付功能。行政法的给付精神可以被描述为：“行政机关藉由提供一定给付的行为，来改善人民在社会生活中的生存环境与条件者。”^[27]它所体现的是行政法的新的精神气质。有人认为行政法由控权到管制到契约到参与再到给付，经过了若干不同的历史发展阶段，而当代的行政法已经进入给付行政的阶段。所谓给付行政就是指行政的主要功能是为公众提供这样和那样的利益，给付行政是福利国家的产物，福利国家是法治发达国家对当代国家的称谓。我国虽然没有接受福利国家的概念，但我国在强调社会福利的方面确实是走在相关国家前面的，例如我国计划经济时代下的五保户制度就是通过行政法治予以确认的。^[28]我国社会保障领域的最低生活保障金制度也有鲜明的中国特色。中共十九大报告关于给付行政有很多提法，例如，精准扶贫，就是国家要担负起解决贫困人口的贫困问题；提出了全方位的社会保障体系的概念。十九大报告要求：“加强社会保障体系建设。按照兜底线、织密网、建机制的要求，全面建成覆盖全民、城乡统筹、权责清晰、保障适度、可持续的多层次社会保障体系。全面实施全民参保计划。完善城镇职工基本养老保险和城乡居民基本养老保险制度，尽快实现养老保险全国统筹。完善统一的城乡居民基本医疗保险制度和大病保险制度。完善失业、工伤保险制度。建立全国统一的社会保险公共服务平台。统筹城乡社会救助体系，完善最低生活保障制度。坚持男女平等基本国策，保障妇女儿童合法权益。完善社会救助、社会福利、慈善事业、优抚安置等制度，健全农村留守儿童和妇女、老年人关爱服务体系。发展残疾人事业，加强残疾康复服务。坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位，加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。”^[29]这非常具体地体现了政府行政系统在新时代承担的任务，而这同时也是行政法新的价值定位，是行政法在新的历史条件下的功能。

第三，生态文明的保护功能。“五位一体”是我国的重大发展战略，“五位一体”中就包含了人与自然的和谐关系，这是我国在新的历史条件下对国家的基本要求，也是对政府功能的基本定位。应当说行政法治体现生态文明是非常不容易的，我们知道，我国改革开放以来长期把经济建设放在第一位，当我们在片面追求GDP的同时，忘记了或者疏忽了对生态环境的保护。在十九大之前，我们就已经提出了绿色发展的理念，但是十九大报告用了一个完整的部分对生态文明作了专门规定，要求建设美丽中国，其中提到了推进绿色发展的问题，提出解决突出环境问题、加大生态文明建设、改革生态环境问题等，而且对上述每个问题都有具体要求。例如在解决突出环境问题中，有这样的规定：“坚持全民共治、源头防治，持续实施大气污染防治行动，打赢蓝天保卫战。”^[30]将生态文明纳入行政法，尤其将其确定为行政法功能意味着我国行政法治中有了新的板块，也意味着我国行政法有了新的功能定位。事实上，法治发达国家在行政法治中都强调生态功能的重要性，在美国的行政法案例中，有关生态方面的案例占有非常大的比重，它也大大触动了美国行政法的发展方向。(www.xing528.com)

第四，文化发展的促进功能。行政法中有一个部门行政法可以被称为文化行政法，例如文物保护法就是典型的文化行政法范畴，而文物保护法也非常好地起到了对文物的保护作用，进而也起到了对文化发展的促进作用。从广义上讲，促进文化发展的行政法还不仅仅局限在文物保护法这狭隘领域，教育行政法、科技行政法也都能够促进文化的发展，十九大报告中都对这些作了重点强调，报告甚至提出了优先发展教育事业的命题：“建设教育强国是中华民族伟大复兴的基础工程，必须把教育事业放在优先位置，深化教育改革，加快教育现代化，办好人民满意的教育。”^[31]其内容非常具体、非常具有针对性。我国党和政府长期以来都重视文化软实力的重要性，我们所强调的四个自信中就包含文化自信，文化能够代表我国的民主精神，能够反映一国的民族气质，十九大报告在诸多方面都倡导先进文化，倡导对先进文化的普及。行政法本身就是一个文化现象，通过行政法促进文化的发展，当然包括行政法通过文化行政法、教育行政法、科技行政法等部门行政法直接发挥文化发展的促进功能。更为重要的是，我们要让中国的行政法形成属于我国自己的行政法文化。十九大报告所提出的服务型政府就是一种新的行政法文化，这种新的行政法文化当然能够形成新的社会自律机制，当然能够促进文化发展的法治。

第五，行政高权的柔性处理功能。行政高权是学者们对行政权特性的表述，这个表述既反映了行政权在行使过程中的排他性，也体现了行政权在行使过程中的优先性，我国行政法学理论中就有行政优益权以及行政法关系单方面性的概括。行政优益性指：“从双方当事人所处的地位上看，行政主体始终处于主导地位，享有很大的优益权”^[32]。行政法关系的单方面性是指：“行政法律关系权利义务的对应性和不对等性”^[33]。这两个理论在我国行政法教科书中是共识性的，它客观上体现了中国行政法治运作的状况。然而新的历史时代则对行政权的行使有新的要求，行政高权的淡化已经不可逆转，行政权的优益性也必须让位于法律的优先性，立法法规定的法律保留原则就否定了这种优先性，行政法的单方面性也在行政法的协商治理中有所松动。协商治理体现的是行政主体与行政相对人的平等关系，它实质上与民法中的平等契约关系是一致的。我们知道契约所代表的是公平精神，反映的是两个主体之间的平等或者对等的关系。我国行政法已经引入了契约精神，行政合同在我国已经广泛适用即是明证。新时代要求政府行政系统必须从私人领域分离出去，行政法要在诸多方面体现自治的理念，毫无疑问，自治精神已经超越了给付精神。十九大报告明确规定：“加强农村基层基础工作，健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系。”^[34]这说明，柔性的调控手段在行政法中应当被广泛运用。从表面看，柔性手段只是行政法的调控方式，但它改变了行政法的调控技术，改变了行政法对社会过程发生作用的传统套路，所以政府高权的柔性处理也是新时代行政法的新功能。