新时代行政法—构造行政法的新功能

行政法新功能的构型，存在于理论认知和实践建构两个机制之下。换言之，行政法新功能的构型首先是认知问题，就是我们首先从理论上对行政法新的功能与旧的功能进行对比，进而对新的功能进行梳理，形成新的行政法功能的理论。其次是相应的制度构建问题，相应的规范构建问题等。行政法的功能是通过行政实在法体现出来的，我们要使新的行政法在新的历史条件下有新的功能，就需要对行政实在法做相应修正及完善。无论行政法功能的理论认识还是实践构造，都与下列三个范畴相关：

一是时代性。行政法新的功能是在新的历史时代所形成的功能，它是对旧的行政法功能的否定，是对旧的行政法功能的升华。而旧的行政法功能是传统行政法的产物，它与特定的时代有关，决定它的时代就是我们所讲的具有传统精神的时代，而新的功能是新的历史时代的产物，它体现了新的历史时代精神。关于行政法治与时代精神的关系，有学者这样分析：“就法治思想言，现代法律之法源，以制定法、习惯法与条理为主。此三者，在法律渊源上所占之地位，因时代而不同：18世纪以前，人民知识简单，思想保守，日常公私生活，多依传统习俗而行，系以习惯法为主要的法源时代。18世纪以后，进入民权时代，又因产业革命，社会关系较前复杂，习惯法多已不能适应当代需要，而以制定法为主要法源；20世纪以来，进入福利国家时代，国家之任务繁重，机械的制定法主义，又不足以适应需要，故宁由法律为概括的规定，使政府衡量时势，酌情处理。使条理在法源上之地位，日臻重要，有取代成文法之势。”^[16]这便提醒我们，行政法新功能的构型同样要围绕新时代及其时代精神展开，既不能滞后于新的历史时代，也不能够超前于新的历史时代。

二是系统性。行政法的新功能是就行政法这一社会现象而论的。行政法和其他部门法相比，有着极其复杂的特性，它是一个复杂的法律群：“行政法是一个总称，而不是指单一的法规或法典。”^[17]即是说，行政法不像民法和刑法那样有着一个主要的或者基本的法典，它没有这样统一的法典，它是由许许多多的法律规范所构成的法律群，这就使人们很难把握行政法的整体性。因为在行政法规范中，有一部分规范行政主体，另一部分则规范行政相对人，这二者在行政过程中本是矛盾着的事物，而行政法将这两个矛盾着的事物统一，由于它们各自的利益和价值认同有所不同，行政法功能的确定便必然要比其他部门法复杂得多。我们说新时代行政法有新功能，是将行政法作为一个整体、系统而看待的。

三是多元性。法治的功能并不表现为一个单一方面，有人将法这个现象的功能描述为下列方面：“法律用惩罚、预防、特定救济和代替救济来保障各种利益”^[18]，这一描述较为科学地揭示了法的功能。行政法作为法律体系的构成之一，它的功能也不是单一的，以此而论，我们对行政法在新的历史条件下功能的构型不能做简单化的处理，必须具体问题具体分析，甚至有必要用定量分析的方法将行政法的新的功能梳理出来。要指出的是，我们是将行政法作为一个整体的社会现象而确定它的主要功能的，而不是就行政法的每个元素确定其功能的，换言之，本文不是要确定行政组织法、行政救济法等功能，而是要考量行政法作为一个体系的功能。行政法作为一个整体的功能的构型应该沿着下列逻辑展开：

第一，主观与客观统一的逻辑。主观与客观是哲学范畴的命题，主观是意识范畴的东西，存在于人们的心智之中，客观则是物质范畴的东西，存在于客观世界之中，二者是相互对立的哲学命题。该命题作为一个辨证方法也能够用来分析行政法问题。我们所说的主观性是指行政法的构型应当经过严密的逻辑推理和科学论证，就是我们必须构建新历史时代的行政法的体系、行政法功能的体系，该体系是一种行政法理论而不是行政实在法。同时，我们必须将行政法作为实实在在的客观事物进行认知，必须有机地结合中国行政法的规范体系，结合中国行政法的运作过程，确定行政法在社会机制中的作用。行政法体现于实在法中的功能与我们所认知的功能常常是不契合的。例如从认知范畴上讲，行政法应当有效率的功能，应当体现政府行政系统的行政效率，但在行政实在法中，诸多行政法规则并没有将效率作为基本功能，行政法中的有些设计也往往和效率不相契合。我们强调主观与客观的统一就是要合理地认知行政法与行政法功能之间的具体化的关系，就是要将应然功能与实然功能的关系处理到位，该逻辑是行政法新功能确定的起点。(www.xing528.com)

第二，消极与积极结合的逻辑。在行政法中消极与积极的分析方法为学者们普遍采用。人们就常常将行政行为分为消极行政行为与积极行政行为。所谓消极行政行为是指“消极行政处分，又称‘准行政处分’或‘抑制行政处分’，系因行政机关基于人民之托付，有应作为之义务之所在，即行政机关已无‘决定裁量’之余地矣。”^[19]“积极行政处分，如警察开罚单、发给建筑许可、将私人房屋列为古迹、商标专用权之许可、新闻局对电视影片的分级、卫生所对医院的评鉴、县政府依有限广播电视法对费率之‘核准’等。”^[20]该分类几乎是行政行为分类中的共识，人们通过行政行为的这种分类，也将行政法规范分为消极行政法和积极行政法。若某一行政法规范的基本功能在于维护社会秩序，维持某种社会现状，则其就被归入消极行政法之中；若某一行政法规范旨在改变某种社会现实，它就会被归入积极行政法之中，后来人们将行为的这种分类和规范的这种分类做了进一步的归纳，形成了红灯理论和绿灯理论。红灯理论强调行政法的消极功能，就是指行政法要扮演守夜人的角色，尤其在红灯理论之下行政主体的行政行为要受到严格的规范，不能越雷池半步。“红灯理论源于19世纪自由放任（管理最少的国家）政治理论的传统，体现的是对政府权力根深蒂固的怀疑和把国家介入公民个人权利（尤其是财产权）降到最低的欲求。”^[21]而绿灯理论，则要求行政主体渗入公众的全方位社会生活，人们将绿灯理论视为行政法相对较高的阶段，认为它是现代福利国家的产物，契合了福利国家的精神。因其存在于给付行政精神之下，甚至有人认为当代行政法就是绝对的积极行政法。笔者认为消极和积极是两个认知行政法功能的逻辑，同时也是行政法功能的客观状况，也许它们相互之间存在着此消与彼涨的关系，但作为一个哲学命题，它为我们很好地确定新时代行政法的功能提供了方法论。在新的历史背景下，也许积极行政法、行政法的积极功能就是行政法功能的主流。

第三，官方与民间互动的逻辑。行政法作为部门法之一，是一国法律体系的当然构成。由于我国传统法理学普遍认为法是政治机制的构成部分，这个理论前提是，法是统治阶级意志的体现。法的本质是统治阶级意志的体现是马克思主义关于法的定义的核心。然而，现代社会的社会结构发生了深刻变化，尤其是市民社会概念的引入使原来阶级关系的划分变成了市民社会与其他关系的划分，这样的划分使传统关于法是统治阶级意志体现的命题判断，在实践中难以对号入座。深而论之，法现象已经越来越复杂，它与社会机制的关系已经很难描述。在我国，关于法，也包括行政法在内，传统认知都将其视为官方的东西，视为政治机制的构成部分，而在当代格局之下治理模式已经发生了变化。例如协商治理就成了当下较为时髦的治理方式，我国在2016年以后就广泛推行PPP模式，这就使得官方与民间在治理过程中可以相互发生作用，可以进行沟通和协商，进而改变了行政法治的格局。就是我们不能再简单地给行政法贴上官方的标签，不能简单地将行政法功能的发挥归入官方行为中。我们给行政法贴上民间的标签同样是科学的，事实上，民间也发挥这样和那样的作用。基于这个理由，行政法新时代功能的构型要考虑官方与民间的关系。就是指要将官方与市民社会的关系放在行政法的认知体系之中，该逻辑对新时代行政法及其功能的判定意义非常重大。萨瓦斯就在《民营化与公共部门的伙伴关系》一书中这样描述政府：“民营化不仅是一个管理工具，更是一个社会治理的基本战略。它根植于这些最基本的哲学或社会信念，即政府自身和自由健康社会中政府相对于其他社会组织的适当角色”。^[22]

第四，文化与制度融合的逻辑。法律与文化的关系在诸多经典作家的著作中都有不同的描述，例如萨维尼就肯定地将法律作为事物本质的体现，他肯定了法是一国民族精神的体现。“民族精神指民族的固有意识。F.C.冯·萨维尼认为，实在法应符合民族精神。”^[23]这些对法从哲学层面所做的分析提炼的是法文化问题，深而论之，法现象同时也是一种文化现象，这是一方面；另一方面，法律是由一系列规范构成的，能够体现柔性和刚性的关系，而刚性是法最主要的属性，法的刚性是通过制度规范以及其他调控方式得以实现的。法功能的实现，最主要是在制度层面上、在规范层面上，所以我们要对新时代行政法的功能进行构型就必须在行政法制度中进行设计，或者制定新的行政法典，以体现行政法的功能，或者修改原来的行政法典，以适应新的变奏，将法律制度与社会的发展和变化高度统一。同时，行政法与其他法律现象一样也含有主观的东西，也体现了某种文化，或者是法治文化，或者是更高层次的文化。我们注意到，在行政法基础的理论表述中，每一种理论基础都代表了一定的行政法文化，例如控权论代表了越权无效；管理论代表了政府管制和计划经济的文化；给付行政论代表了体现公共精神的行政法文化等。如果行政法现象是通过一种行政法文化来体现自身的话，它的功能的发挥也常常是通过自觉的自我调节来实现的。