行政法治新时代的价值—论《行政法主流新时代行政法趋势》

行政法治新的时代精神的理论有三个问题需要予以澄清或者讨论：一是应然与实然的问题。本文第三部分揭示了新的历史条件下行政法治的五个方面的精神气质，这也是新的时代精神的具体内涵。这些新的时代精神究竟是实然的还是应然的是需要予以澄清的。毫无疑问，从十九大报告所揭示的内容看，这些精神首先是一种应然状态，就是说我国的行政法治应当具有这样的精神气质。之所以要探讨新时代行政法治的精神气质，之所以要给新的历史条件下行政法治以新的定位，就是要影响我国行政法治的新的现实，甚至是要对行政法治所包含的不合理现象进行反思。因此，应当在我国今后的法治建设中对这些新的时代精神予以高度重视。二是个别与普遍的问题。十九大报告关于行政法治提出了诸多新的价值判断、新的理念甚至具体的行为模式，但我们还要强调的是，十九大报告所提出的这些内容大多是一个一个的问题，它们都是个别的，都是针对行政法治的某一个环节的。而我们必须认识到，行政法新的时代精神并不是个别问题，而是一个普遍问题，是行政法中的普遍现象。如何将新的时代精神中的个别判断转化为行政法治中的普遍现象是需要我们从理论层面和制度层面进行整合的。我们需要将这些带有强烈时代特色的个别理念上升为行政法治中的普遍现象。行政法治中的时代精神是一种抽象，是对个别行政法问题的提炼和超越，这不影响我们在行政过程中就个别问题作出正确判定。恰恰相反，我们要通过形成普遍的理念来指导每一个的个别。三是认知与实践的关系。行政法新的时代精神是意识层面上的，甚至可以说它是行政法治的理论体系，是人们对行政法理论问题的时代概括。无须证明，这样的理论概括与行政法治现实、行政法治实践还存在较大的差距。行政法治新的时代精神是科学的，而这些科学的东西如何体现于我国行政法治的进程之中，如何对行政法治进行改良等的解决便是探讨这个问题的缘由。这也要求我们必须将行政法在新的时代的精神气质予以物质化、予以制度化、予以行为化。那么，行政法治新的时代精神究竟包括哪些价值，笔者认为下列方面是主要的：

第一，行政法治革新的价值。总体而论，我国行政法治的发展是比较迅速的，从行政法体系的构造上讲，行政组织法、行政救济法和部门行政法的立法中都走得相对较快。在四十多年的改革开放中，我们制定了大量行政法典，2011年我国宣布中国特色的社会主义法律体系已经形成，其中也包括行政法的法律体系，即是说，我国已经形成了行政法的法律体系。在行政法治方面也有了长足进步，行政执法越来越规范，行政救济越来越符合行政规则等。而从另一方面看，我国行政法治还存在诸多的短板，例如，行政执法中诸多行政主体沉浸于行政程序之中，用烦琐的行政程序降低行政效率，用烦琐的行政程序给社会公众制造麻烦和不便。正因为如此，李克强总理提出烦琐必然带来落后，简约必然带来进步的论断：“烦苛管制必然导致停滞与贫困，简约治理则带来繁荣与富裕”^[26]。传统行政法的精神在我国具有明显的计划经济色彩，政府管制作为主导就生动地证明了这一点。新的历史时代要求政府行政系统必须广泛地为社会公众提供服务，传统法治精神必须发生深刻变化。上文提炼的诸种行政法治新时代的精神气质就可以用来革新我国的行政法治，这也是行政法治新的时代精神的首要功能。

第二，行政法治回应自然的价值。2014年习近平就曾指出：“我们在立法领域面临着一些突出问题……有的法律法规全面反映客观规律和人民意愿不够……”^[27]这表明我国法律，包括行政法在内，在制定时就过多关注了人文因素，而且行政法的执行和实施也偏向性地凸显了人文精神。反过来说，行政法治没有与相关的自然因素相契合。行政法之所以违背客观规律就是因为行政法没有能够按照自然所固有的状态形成自己的规范。强调生态环境重要性的当下，行政立法和执法尊重自然、回应自然不仅仅是部门行政法的问题，不仅仅是环境领域行政法治的问题，而且是整个法治体系的问题。一国的法治体系要与一国的人文因素相适应是合乎逻辑的，但更为重要的是一国的行政法治也必须契合一国的自然要素。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中就曾指出：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形式与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”^[28]这一理论在全世界引起广泛关注就充分证明了它的科学性和合理性。行政法治回应自然就要求行政法治和客观规律相适应，包括行政法在调整一些人文关系时也要尽可能契合行业规则、团体章程和乡规民约等。

第三，行政法治突出人民本位的价值。行政法被认为是公法的基本构成部分，从这一命题出发，人们普遍认为行政法所涉及的是公权，它以公权为重心。“行政法的正式定义是，它是公法的一个分支，它规定执行公共政策的政府各不同部门的组成、程序、权力、义务、权利和责任。”^[29]行政法与公权勾连在一起，在笔者看来，这只是行政法的现象而非行政法的本质。因为根据康德的理论，公权是一种转让性的权利，是后来所获得的权利，它不是固有权利，更不是西方意义上的天赋权利：“权利的体系又可以被看作是那种不言而喻的力量，即在道德上与他人交往时，可以作为责任去约束他人的一种力量。这就是，在与他人的关系中，提供一种法律上的行动权限。从这个角度看，这个体系可以分为天赋的权利和获得的权利。天赋的权利是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖于经验中的一切法律条例。获得的权利是以上述法律条例为根据的权利。”^[30]也就是说公权存在的前提是单个社会个体的权利，一个一个社会个体的权利通过一定形式转化为了公权。由此可见，社会个体的权利是所有权力的基础。我国长期以来在法治中尤其在公法中几乎看不到社会个体的权利，然而2014年宪法修正案改变了传统的思维模式，要求公共权力在有些情形下必须对私人权利进行尊重。^[31]如我国对政府的征收行为和征用行为采取了严格的法律程序，后来也制定了行政强制法，主要用来规范政府的强制行为。^[32]十九大报告多次提到了人民主体地位问题，多次提到了人文关怀的问题，多次提到了社会个体的权利问题，“扩大人民有序政治参与，保证人民依法实行民主选举、民主协商、民主决策、民主管理、民主监督；维护国家法制统一、尊严、权威，加强人权法治保障，保证人民依法享有广泛权利和自由。巩固基层政权，完善基层民主制度，保障人民知情权、参与权、表达权、监督权。”^[33]这实质上有了一个新的突破，那就是行政法作为公法必须以人民为本位。行政法中的全面给付的精神气质，广泛参与的精神气质，自治主流的精神气质等都佐证了这一点。这使得我国的行政法治在现实运作中必须突出人民的主体地位。

第四，行政法治自我完善的价值。行政法治作为法治大系统的构成必须契合新的历史条件下我国法治的基本精神。就目前而论，我国行政法治中滞后性的东西还相对较多。例如，在行政法的规范体系中，还缺少诸多行政法典则，如行政组织法不够完善，^[34]统一的行政程序法还没有制定出来，部门行政法中还缺少具体内容等。行政执法中还存在非理性执法，如钓鱼执法、圈套执法、选择执法等依然存在。执法过程中的粗暴行为也偶有发生。尤其是执法的价值选择方面，究竟选择政府管制还是选择给付行政还不那么明晰。在行政执法中存在部分行政相对人或者社会公众不满的情形，这都与非理性执法的大量存在有关。在行政救济的制度设计上还存在缺陷，如司法审查范围非常有限，精神赔偿有严格限制。总而言之，我国行政法治的体系，无论是行政法的规范体系还是行政法的实施、监督和保障体系都不能够满足解决新的社会矛盾的需要。在传统行政法的运作中，往往是外在的东西对行政法发生作用，使行政法治发生改变，使行政法治发生更新，如前所述人们将我国行政法的发展描述为政府推动型，这并不为过。言下之意，我国行政法的发展和变化主要是靠政府或者高层进行推动的。在新的历史条件下，这种格局必须发生变化。通过对行政法新的的精神气质的分析，我们便能够得出一个结论：行政法治的发展和变化要走自我完善之路，而它的自我完善对法律人共同体和其他社会共同体都有新的期待。

【注释】

[1]该文发表于《吉林大学社会科学学报》2018年第4期。

[2]［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第13页。

[3]李惠宗：《行政法要义》，元照出版有限公司2008年版，第14页。

[4]［苏］B.M.马诺辛等：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社1983年版，第29页。

[5]［英］彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》（第5版），杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第5页。

[6]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第10页。

[7]陈敏：《行政法总论》（第6版），新学林出版股份有限公司2009年版，第21页。

[8]杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第24页。

[9]应松年：《应松年文集》，中国法制出版社2006年版，第54页。

[10]周佳宥：《行政法基本原则》，三民书局股份有限公司2016年版，第15页。

[11]［日］和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第36页。

[12]习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》（2017年10月18日），人民出版社2017年版，第11页。

[13]吴定编著：《公共政策辞典》，五南图书出版股份有限公司2013年版，第9页。

[14]参见关保英主编：《行政六法简明教程》，法律出版社2015年版，序言第1页。

[15]［德］埃贝哈德·施密特-阿斯曼等：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2006年版，第14页。(www.xing528.com)

[16]参见习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》（2017年10月18日），人民出版社2017年版，第46～51页。

[17]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第8页。

[18]《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》，中国法制出版社2016年版，第14页。

[19]中华人民共和国国务院新闻办公室编：《中国特色社会主义法律体系》（2011年10月），人民出版社2011年版。

[20]周佳宥：《行政法基本原则》，三民书局股份有限公司2016年版，第7页。

[21]习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》（2017年10月18日），人民出版社2017年版，第38页。

[22]张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年版，第65页。

[23]该概念是在2013年中共十八届三中全会上提出来的，在此之前我国一直使用的是社会管理的概念。毫无疑问，社会治理概念的提出是对社会管理概念的升华，在社会管理的概念之下，管理更多的体现权力行使的单方面性，而在社会治理的概念之下，治理过程具有主体的多元性，而且治理本身也体现了公平、体现了法治的主导作用。

[24]［美］罗·庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第131页。

[25]习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》（2017年10月18日），人民出版社2017年版，第50页。

[26]参见李克强：《深化简政放权放管结合优化服务 推进行政体制改革转职能提效能——在全国推进简政放权放管结合优化服务改革电视电话会议上的讲话》，2016年5月9日。

[27]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第52页。

[28]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第4～7页。

[29]［英］A.W.布拉德利、K.D.尤因：《宪法与行政法》（第14版·下册），刘刚等译，商务印书馆2008年版，第527～528页。

[30]［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆2012年版，第49页。

[31]参见［日］大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第5页。

[32]《行政强制法》第1条规定：“为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”第19条规定：“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。”

[33]习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》（2017年10月18日），人民出版社2017年版，第37页。

[34]参见关保英：《地方政府组织法的修改应从转变法治观念入手》，载《法学》2017年第7期。