行政法治新时代的趋势

行政法治新的时代精神及其精神气质的确定必须与三个方面进行区分，即是说，在这三个区分的基础上，行政法治新的时代精神才能够成为客观定在。一是区别于整个法治体系的时代精神。在我国进入新的历史时代以后，法治大系统必然要有所变化。中共十九大报告提出设立依法治国领导小组，实质上，就是要通过这样的领导小组对我国法治体系中的历史变化有所把控。全面依法治国已经不能仅仅满足于过去的状况，而必须与新的时代精神相契合，发展成为新常态下的全面依法治国。行政法治的新的精神气质会在一定程度上与法治大系统的精神有一致性，但它有着自己独立的内容，有着属于它自身的精神气质。质而言之，我们不能够将我国法治体系所具有的精神气质等同于行政法治的精神气质，这个区别如果没有梳理出来，行政法治在新的历史时代下的精神气质就无从把握。二是区别于其他部门法的精神气质。法律门类既有学术上的划分，也有制度层面上的划分。学术上的划分具有多样性，是一个仁者见仁、智者见智的问题。而制度上的划分则是相对确定的，2011年国务院新闻办公室出版的《中国特色社会主义法律体系》白皮书就对我国法律门类作了这样的划分：“中国特色社会主义法律体系……由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。”^[19]该划分基本上确定了我国部门法的类型，每一个部门法都在社会治理中发挥着它的作用。在新的历史时代下，它们都有新的时代精神。同时，每一个部门法的时代精神必然是有所不同的，也许它们存在这样和那样的联系，但它们的区分是客观存在的。行政法治的时代精神不能够简单地对其他部门法的精神予以移植和照搬，因为行政法的调控对象和调控方法与其他部门法都是有区别的。它与法治政府、法治社会和法治国家的关系契合度最高，而且与上述三个治理范畴都有着千丝万缕的联系。只有当我们对行政法的精神气质与其他部门法的精神气质予以有效区分时，行政法的精神气质才会有自身的内涵和自身的价值。由此可见，这样的区分是必然的和必需的。三是对新的历史条件下的精神气质与行政法治传统予以区分。虽然行政法与其他部门法相比在我国的发展历史相对较短，应当说只有三十多年的历史，但三十年的时间足以使我国行政法形成一个属于它自己的状态。我们可以将三十年行政法的状态定性为行政法传统，或者称为传统行政法。在这个传统行政法中必然隐含着自身精神气质，比如说行政控权就是其精神气质之一，规范政府行为也是其精神气质之一，等等。新的历史条件下行政法所形成的精神气质是与传统的精神气质相区别的，正如上述，它是一种历史超越，这样的超越当然是对传统的超越。上述三个方面的区分是把握行政法新的时代精神的关键词。从中共十九大报告所包含的丰富的法治内容看，行政法治新的精神气质应该从下列方面予以表述：

第一，全面给付的精神气质。法治发达国家的学者提出行政法进入了给付行政的时代，给付行政的本质在于：“来改善人民在社会生活中的生存环境与条件者。”^[20]这个论断标志着行政法在法治发达国家从控权到管制到契约再到给付，经历了若干历史嬗变，而嬗变的最后一个境界便是给付。对行政法的这种给付精神，我国学界曾有过关注，然而并没有对此予以普遍的认可。换句话说，在新时代精神的命题产生之前，学者们并不认为我国的行政法治进入了给付的历史时代，更不可能接受全面给付的理念。我们注意到，新的历史时代是指政府与社会关系发生了新的变化，政府以前的管理职能被现在的服务职能所取代。十九大报告多次提出了公共服务的概念，如城市公共服务、农村公共服务、老年人公共服务还有其他方面的公共服务等；提出了精准扶贫法治化的概念；提出了最低生活保障法治化的概念；提出了文化精神生活提升法治化的概念；等等。这些概念都使政府传统的行政职能发生了深刻变化。在政府和社会公众的关系上，社会公众是接受服务的对象，而政府是提供公共服务的主体，既要直接提供公共服务，也要通过间接手段提供公共服务。当然，政府的公共服务职能与我们对新的社会矛盾的判断密不可分。因为在新的社会矛盾中，矛盾的主要方面是物质生活和精神生活的不充分、不平衡，换言之，政府提供充分的物质和精神服务、提供平衡的物质和精神服务是它基本的行为取向，也是它存在的基本的价值判断。与政府职能相适应的行政法治自然而然地被贴上了全面给付的标签，进而也成了新时代行政法精神气质的主流。

第二，广泛参与的精神气质。由于行政法治属于公法范畴，所以，它与一个国家的政治机制密不可分，与一个国家的政治运作方式密不可分。在西方有些国家，他们号称自己的政治机制是代议民主，从而代议民主也成了这些国家的政治运作模式。我国也是实行民主制度的国家，而我国的民主制度区别于这些国家的代议民主，是一种广义的协商民主。在十九大报告中关于协商有许多表述，例如政府与公众的协商，政府与社会组织的协商以及其他诸种协商的方式和路径：“要推动协商民主广泛、多层、制度化发展，统筹推进政党协商、人大协商、政府协商、政协协商、人民团体协商、基层协商以及社会组织协商。加强协商民主制度建设，形成完整的制度程序和参与实践，保证人民在日常政治生活中有广泛持续深入参与的权利。”^[21]协商民主充分吸收了公众个体以及其他社会组织对政治过程的参与。行政法治作为治理模式的一种也体现了我国的政治机制。广大行政相对人有机会参与行政决策，参与行政执法，参与其他行政行为。而且这种参与必须是广泛的、全方位的。以前大量行政行为的作出都是行政主体单方面为之的，这种单方面性也成为行政法关系和其他行政法问题的解释方法，被学者们描述为：“从双方当事人所处的地位上看，行政主体始终处于主导地位，享有很大的优益权。”^[22]而行政法治的新的精神气质则将传统的单方面性变成了现在的广泛参与性。

第三，主体多元的精神气质。行政法治的主体是行政法治的核心问题，在传统行政法理论和制度中，主体仅仅有两个方面：一是行政主体，二是行政相对人，两者的互动构成了行政法及行政法关系的运行模式。正因为如此，人们普遍认为司法行为是一种三角关系，而行政行为是一种双方关系。毫无疑问，前者由于是三角关系，具有比较明显的稳定性和可靠性。而后者由于是双方关系则更加具有不可测性。十九大报告提出新的历史条件下社会治理的模式是多元化的，就行政法治而论，行政主体和行政相对人的介入当然是不可缺少的，这也是行政法治运作的基本状态。同时，第三者，即与行政行为有利害关系的当事方，也能够介入到行政过程中来，也能够成为行政法关系的主体。其他社会关系的主体也不是游离于行政法关系之外的，从2016年起我国在公共管理领域普遍推行PPP模式，就是公权系统与私方当事人共同进行社会治理，私方当事人进入了行政管理领域，使行政法关系主体发生了深刻变化。任何一个私方当事人都有可能成为履行行政行为的主体，都有机会成为行政行为的实施者。即便它们没有成为行政行为的实施者，也能够作为公共服务对象的受益者。行政法主体和行政法关系主体的多元化对行政法治运行模式的冲击是非常大的，它使行政法由政治化、法律化转向社会化，其社会化的精神气质是对传统的大大超越。(www.xing528.com)

第四，自治主流的精神气质。2013年我国提出了社会治理的概念。^[23]在我国传统公法体系中，社会管理是基本的概念范式，就是说公权主体通过行政的或者法律的手段设定社会关系、分配社会资源、实现社会利益的平衡等。而社会治理的概念超越了传统的社会管理的概念，它将治理的主体从官方转入了民间，将治理方式的行政性转化成了法律性。这种状况有一个非常深刻的内容就是，诸多原来由行政系统承担的行政职能现在必须从行政职能中游离出去交给民间，由相关的民间机制进行自我治理和自我调控。十八届四中全会强调了团体章程、行业规章、乡规民约等社会规范在社会治理中的作用。这些概念和治理行为模式的提出有相当一部分内容似乎与行政法治没有直接的关联，而在笔者看来，它实质上代表了行政法治的一种新的取向：社会自治的取向。换言之，行政法会随着社会的发展越来越民间化，至少在行政法规范体系中一部分是国家制定的规则，另一部分则是民间制定的规则。诸多行政法关系的调控首先要通过民间规则进行。如果民间规则能够解决问题，那社会关系理性化的法律层面的规则就可以不予介入。如果自治作为主流比给付行政更超前的话，将其作为行政法新的精神气质也是可以理解的。

第五，柔性渗入的精神气质。行政法治是法治的构成部分，同样道理，行政法也必须具有法的一般属性。在传统的法律理论中，法都是以国家强力为后盾的，“自16世纪以来，法律已经成为社会控制的最高手段了，今天，政治上有组织的社会要求，总的说来不仅要求拥有对强力的垄断，而且也要求拥有对个人行为加以强制的垄断。我们依靠法律秩序，不仅是为了一般的安全，也是为了几乎所有社会控制的任务。”^[24]就是说法律是会咬人的，我国传统行政法治中，刚性的手段比比皆是。例如，行政处罚、行政强制、行政许可中的诸种刚性手段几乎支撑着整个行政法治体系，也成了行政法治运作的一个基本行为方式。政府的行政强制权力在政府的刚性规则中得到了体现。反过来说，行政强制中的不可克减性也在这种规则中得到了体现。而行政法新的时代精神是否还凸显这样的强制特性呢，我们不敢作出肯定的回答。因为十九大报告关于行政系统的行为充满了柔性导向，例如要求行政系统进行精准扶贫，要求行政系统进行必要的行政奖励，要求行政系统以这样和那样的手段改善生态环境，等等。在十九大报告中就有这样的表述：“必须坚持节约优先、保护优先、自然恢复为主的方针，形成节约资源和保护环境的空间格局、产业结构、生产方式、生活方式，还自然以宁静、和谐、美丽。”^[25]这充分说明行政法治中必须有柔性的东西渗入，行政法的诸多规则可能不再将传统的硬法形式作为唯一选择，而将首先选择软法的手段，政府行政系统的执法行为也要更多体现人性化。行政法治的柔性渗入将给行政法治的调控技术带来革命性变化，新的社会矛盾也呼唤行政法治的柔性，呼唤为了提升社会和物质精神财富、平衡社会和物质精神财富，政府必须注入更多的人文关怀。而在传统上，我们并没有将这种人文关怀和法治结合在一起。新的历史条件下，这种柔性的渗入变成了行政法的新的精神气质。