法治体系形成指标的基本构成:行政法主流

法治体系形成指标的构成是该问题的核心部分，也是对法治体系进行测评的具体考量指标。就一国政权体系对法治体系形成指标构成的制度设计而论，应当首先考虑下列三个方面的问题：一是必须考虑宏观指标与微观指标的关系。法治体系形成指标由立法体系、执法体系、司法体系、守法体系以及法文化体系等宏观范畴的东西构成，^[36]这些有关法治的范畴应当是有指标的，包括它们之间的关系，如立法体制与执法体制之间的关系、执法体制与司法体制之间的关系等。一方面，这些关系可以作出质的方面的区分，另一方面，它们之间也可以进行相应的数量确定，这些能够量化的东西就是相应的指标。当然，宏观指标还有其他方面的内涵。与这些宏观指标相对应的便是微观指标，微观指标所涉及的是法治体系构成中最小的元素和单位，它是法治体系中的一些细节或者最为具体的数据，甚至包括一个部门法所能够调整的社会关系的数量等。无论如何，法治体系形成指标的构成应当是宏观指标和微观指标的统一。二是必须考虑静态指标与动态指标的关系。在法治体系中究竟什么是静态的东西、什么是动态的东西，应当是有理论和实践的区分的。^[37]例如，我们通常将法律体系作为一个静态的东西来看待，而将法治体系作为一个动态的东西来看待。其实，法治体系作为一个独立的事物，也存在着动态与静态的关系问题。法治体系中的典则体系、规范体系以及构成法治体系的主体等，都应当是静态的，这些静态的东西应当有数量上的测评指标。但是在法治体系中，动态的东西应当多于静态的东西，例如，法律的实施、人们对法律的遵守、违法者对法律的违反、法律的适用等，都是动态的东西。这些动态的东西同样应当进行相应的测评，并且应当确立相应的测评标准。笔者注意到，我国目前法治体系的测评指标中，似乎静态的指标要多于动态的指标，这都是我们今后在设计法治体系形成指标构成时应当注意的。三是必须考虑硬件指标与软件指标的关系。法治体系中有一部分元素是客观的、具体的，我们可以将其称之为法治体系中的硬件。例如，由人或机构组成的法律人共同体^[38]、法律典则和法律规范、法律中的制度版块等，这些硬件的东西既可以作出客观设计，又以一种有形的状态受到国家强制力的保护。对它们进行量化既是应当的，也是比较容易的。例如，我们的法律人共同体究竟包括哪些人和机构，这些人和机构应当具有什么样的数量等。除硬件之外，与之对应的还有一个软件，也是法治体系构成中的不可或缺的部分。例如，法律主体的法律思维，社会成员对法律的认同度，法律形成过程中的其他外围因素，如传统文化、民风民俗、经济发展水平等。科特威尔指出，“用法律文化这个词来表示存在于特定的社会中关于法律及其法在社会秩序中的位置的各种观念，当然这些观念是因为社会而异的。这种观念影响法律事务、公民对法律的态度，公民对诉讼的情愿程度，以及法律在影响广泛流行的思想和行动方面的相对意义，这些思想和行动是在法律条文或者法律制度相联系的特殊活动和论说形式之上的。这样，在这些社会中，表面相似的法律条文或者法律制度就可以以不同的方式发挥作用，可以用法律文化的不同来解释。”^[39]法治体系中的这些软件对法治体系的构成而论，是绝对不可以被忽视的，它们在有些条件下比硬件显得更加重要。显然，法治体系中的这些软件要单独建构相应的测评指标是有难度的。但不争的事实是，一个完整的测评指标不单单存在于硬件指标之中。上述三个方面是法治体系形成指标基本构成的考量标准，如果我们将问题予以具体化，就可以得出这样的结论，那就是法治体系形成指标的构成包括诸多非常复杂的内容。就我国目前的法治进程和对法治体系形成指标的认知水平而论，我国法治体系形成指标的基本构成应当包括下列方面的内容：

第一，关于法治体系与其他治理体系关系的指标。尽管我们对社会治理作出了这样一个基本判断，那就是社会治理就是一种法律治理^[40]。但是，我们绝对不可以因此认为，在社会治理体系中法治之外的治理体系是虚无的，恰恰相反，在社会治理中，法治体系之外还存在着其他的治理体系，例如，道德的治理体系、风俗习惯的治理体系、传统文化的治理体系，乃至纯粹经济的治理体系，等等。这些治理体系与法治体系的关系是非常复杂的，它们在有些情况下是法治体系的构成部分，而在另一些情况下则是对法治体系的一个补充，或者与法治体系有着相应的贯通关系。在笔者看来，大多数情况下，它们与法治体系并行不悖，而且它们所具有的属性与法治体系的属性是存在质的区别的。也就是说，法治体系的测评指标是不适用于构建其他法外的治理体系的。因此，我们在构建法治体系的测评指标时，必须首先将法治体系的功能、价值等与其他治理体系的功能、价值及其关系予以厘清，甚至应当用相应的数量对二者的关系予以处理。例如，在基层什么样的纠纷应当通过法治体系予以化解，什么样的纠纷应当通过民间治理机制予以化解。如果我们在法治体系构成指标中，能够将这种复杂的关系处理清楚，那么就非常科学地处理了社会治理中法治体系的功能与其他治理体系的功能之间的关系，这就会大大发挥其他社会治理体系在社会治理中的作用。

第二，关于法治体系诸构成及其关系的指标。《决定》对我国法治体系的构成大体上作了这样的设计：一是“完备的法律规范体系”，二是“高效的法治实施体系”，三是“严密的法治监督体系”，四是“有力的法治保障体系”，五是“完善的党内法规体系”。上述五个方面基本上概括了法治体系所包括的内容，同时我们也必须认识到，这些内容是从法治运行的纵向逻辑出发的。我们可以从这个纵向逻辑上来设计法治体系测评指标的构成，可以用相应的数据对上述五个范畴及其关系进行量化。而从依法治国的另一个侧面来看，依法治国包括法治国家、法治政府、法治社会三个大的范畴，这三个大的范畴体现了依法治国的横向逻辑，它们同样应当保持一种科学的关系形式，它们之间也应当进行数据化的连接。我们注意到，《决定》还从其他方面设计了法治体系的元素，例如，法律的制定、法律的执行、法律的实施、法律的遵守、法律的运用等，这些概念之间也是一个有机的统一体。对于法治这个概念而言，这些因素也是不可缺少的，我们也可以立足于这些因素来构造相应的测评指标。应当指出的是，我国在法治国家建设中对法治体系诸构成的关系，很少有理论上的阐释，很少有制度上的规范和设计，这便为该范畴的指标体系的构建增加了难度，这可能也是我国今后法治体系形成指标设计的难点之所在。

第三，关于法律体系覆盖范围的指标。在法治体系中，法律体系是第一构成要素。一定意义上讲，法律体系本身就具有相对的独立性，这也是我国能在2011年就宣布法律体系形成的原因之所在。^[41]法律体系作为一个整体，它是第二性的东西。即是说，依据马克思主义关于法的基本理论，法律的典则体系和规范体系是由相应的客观事物所决定的、是由相应的客观关系所决定的，决定它的这些事物和关系是第一性的东西。那么，这些事物以及关系与法律体系之间就形成了一种决定与被决定、作用与反作用的关系。具体地讲，一定的客观事物和关系决定了一定的法律体系和法律规范，反之，这些法律体系和法律规范又对决定它的客观事物和关系发生反作用，二者之间应当保持较为科学的逻辑形式。由于法律典则和法律规范的形成具有很大的主观性，“如果立法者在目标上犯了错误，它所采取的原则不同于由事物的本性所产生的原则，以至于一个趋向于奴役而另一个趋向于自由，一个趋向于财富而另一个趋向于人口，一个趋向于和平而另一个趋向于征服；那么，我们便可以看到法律会不知不觉地削弱，体制便会改变，而国家便会不断地动荡，终于不是毁灭便是变质；于是不可战胜的自然便又恢复了它的统治”。^[42]这便导致了有些法律体系和法律规范并没有与相应的客观事物和关系保持契合，反映在法治体系中，那就是有些应当受到法律规范覆盖的事物没有被覆盖，有些应当受到法律规范调整的关系没有被调整。基于此，在我们构造法治体系形成指标时，法律体系的覆盖便是一个必须进行构造的问题，便是一个必须设计相应指标的问题。进一步讲，我们应当对法律体系所能够覆盖的事物进行指标设计，因为一旦法律体系与客观事物和关系没有对应，那就会大大降低法律体系调整的质量。

第四，关于法律体系内部的指标。法律体系中存在着复杂的相互交织的典则和规范，以我国《立法法》的规定来看，从纵向上讲，法律有上下位之分，从宪法到法律到行政法规到地方性法规到行政规章，排列着一个严格的、具有不同位阶的典则体系，它们既有名称上的区分，也有调整强度和力度上的区分，这种位阶关系已经在我国形成了一定的数量关系。^[43]我们要说明的是，目前我国法律体系中，上下位之间的这种数量关系是下意识地形成的，就是在没有科学论证和刚性指标的情况下形成的，所以，它们的分布并不是科学的。^[44]同时，法律体系还存在着相应的横向关系，如部门法之间的关系形式。全国人大常委会将我国法律的门类分为宪法、行政法、民法、刑法、社会法、诉讼法和其他程序法等，^[45]这个分类是对法律体系内部的部门划分的规定，应当说这个规定具有一定的法律效力，也应当保持了相应的科学性和合理性。但是，这个分类是否一定能够和法律对社会关系的调控对应起来，还需要研究，而且各个部门法之间应当保持什么样的质的和量的关系，也当然是需要指标的。例如，行政法与社会法之间应当保持什么样的质与量的关系，行政法与相应的程序法之间保持相应的什么样的关系等，都必须通过指标来说明。(www.xing528.com)

第五，关于法治主体规范化的指标。《决定》没有明确法律人共同体的概念，但它的相关规定则若明若暗地认可了法律人共同体这一概念。例如，《决定》第六部分就专门规定了“加强法治工作队伍建设”，强调“全面推进依法治国，必须大力提高法治工作队伍思想政治素质、业务工作能力、职业道德水准，着力建设一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义法治工作队伍，为加快建设社会主义法治国家提供强有力的组织和人才保障。”即强调了立法工作者、执法工作者以及司法人员等专职法律人的政治和业务素质，这对于实现法治是非常重要的。我们知道，法治主体对于法治体系的建构而论是十分关键的，如果相关的法律主体不合格，立法、执法和司法等就必然难以合格，就必然会存在这样和那样的问题。正因为如此，我国在1996年制定《行政处罚法》时就对实施行政处罚的主体进行了严格规范，要求这些主体必须向社会公开，必须持证上岗，从此以后，我国的行政处罚便逐渐走向了规范化。“十余年来，中国行政法治建设最耀眼的进步首先是从行政处罚上取得的。”^[46]根据这个经验，《决定》对法律人及其素质作了专门规定。然而，法律主体的规范化应当是一个带有强烈技术色彩的问题，而且也是比较容易确定指标的问题，是比较容易进行量化的问题。例如，我们可以用数字对立法机关中的构成人员作出规定，通过这种量化，将不懂法律的人从立法机关分离出去。目前摆在我们面前的还有一个非常重要的事情，就是将法律主体的概念和范围予以明确化，因为我国很长一段时间仅仅将法律主体限制在司法机关工作人员和律师等范围之内，将立法机关工作人员乃至行政机关工作人员排除在法律人之外，这都是欠科学的。法治发达国家关于法律人的素质就有诸多严格的规定，如必须保持行为上的中立，必须信仰法律，必须刚正不阿，等等。^[47]这些先进的立法技术是我们在设计执法主体规范指标时应当予以借鉴的。

第六，关于立法与法律实施跟踪的指标。在法理学中，关于法律的性质向来就有良法和恶法的区分，《决定》已经吸收了这样的理念，提出了良法之治。反过来说，《决定》也认可了在我国的法律体系中存在恶法的问题。例如，《决定》指出：“有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出。”以此而论，我国实在法中存在着哪怕是数量很少的恶法，也会对社会发展有所阻滞，也是侵犯公众权益的。在笔者看来，恶法并不一定在它制定时就是恶法，即是说，有些恶法是随着社会的发展，因为其所设定的关系形式和权利义务滞后于社会而变为恶法的。这就要求我们必须对已经制定的法律进行跟踪。近年来在《行政许可法》和《行政强制法》中已经设立了后评估制度，就是对某一个行政许可或者行政强制的设定进行实施后的评估，通过评估，将设计不合理的行政许可和行政强制予以废止。我国立法应当有跟踪制度，与立法联系在一起的行政执法和司法也应当有跟踪制度，也应当对其进行执行和实施后的测评。此一范畴的测评指标同样是十分重要的，因为通过这样的测评，我们既可以对立法进行校正，防止某个法律典则或者规范由良法而变为恶法，也可以纠错行政执法和司法。在国外，如美国、澳大利亚、爱尔兰、新西兰、欧盟等为了提高法律、规章的严格性和质量，都广泛开展了法律效果评估。^[48]该范畴的测评指标的构设相对容易。

第七，关于法治认同度的指标。《决定》指出：“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。”这是一个非常具有现代法治精神的论断。根据这个论断，一方面，国家必须强调法律的权威性，不能够让制定出来的法律成为一纸空文，另一方面，执法机关和司法机关必须强化对法律的执行和适用，必须将法律的规定变成具体的物质关系。应当说，法律的实施体现了一定的强制力，就是通过国家强力将其予以实施，而履行实施职能的便是法律适用机关。从这个角度讲，法律的实施是一种具有强烈单向色彩的行为，然而从法治文明的角度看，法律的最高境界在于它的实现。所谓法律的实现是指法律在实施过程中被社会所接受的状态。即法在对社会事实的规制中其规则和价值都已经社会化的过程，而这种社会化不单单体现于社会控制之中，最为重要的是体现于社会心理机制的认同、接受和信奉之中。由此可见，如果说法律的实施是一种体制内的行为的话，那么法律的实现是一个社会化的行为，是一个法律在社会控制过程中的价值是否得到认同的状态。说到底，一个国家的法律权威并不仅仅体现在公众的服从上，而应当体现在公众对该法律规范以及法律行为的认同上。社会公众完全可以在某种强力的威慑下违心地服从法律，但他内心深处则可能是对抗这个法律和法律行为的。如果是这样，那离法治社会还相距甚远。所以我们必须对公众的法治认同度进行测评，尤其是在法律实施和执行以后，相关的利害关系人、相关的非利害关系人是否认可这样的法律和法律行为，应当为此构设相应的测评指标。一些西方国家对法律实施后的评估指标设计就值得我们借鉴。^[49]该范畴的指标设计也许具有一定的主观性，但它并不是不可以做到的。

第八，关于公众法治水平的指标。《决定》规定：“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。必须弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化，增强全社会厉行法治的积极性和主动性，形成守法光荣、违法可耻的社会氛围，使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。”该规定的立意是非常高的，因为在笔者看来，它比较好地表述了法治国家、法治政府和法治社会的关系，比较好地形成了法治国家、法治政府和法治社会的社会基础。也就是说，法治国家、法治政府和法治社会是一个三位一体的关系，三者是统一的。毫无疑问，法治社会是法治国家和法治政府形成的基础条件，而法治社会的形成又决定于公众的法治水平。社会公众存在一个信仰法律的问题，因为法律信仰不仅仅是对法律主体而言的，公众信仰法律同样也是法律信仰的组成部分。社会公众还存在一个法律认知的问题，就是他能否对法律作出理性判断，能否区分良法和恶法，能否认知法律中存在的理性逻辑：“如果孩子们从一开始做游戏起就能借助于音乐养成遵守法律的精神，而这种守法精神又反过来反对不法的娱乐，那么这种守法精神就会处于支配着孩子们的行为，使他们健康成长。一旦国家发生什么变革，他们就会起而恢复固有的秩序。”^[50]即存在一个自觉守法的问题，就是当他们遇到纠纷或者遇到需要处理的事务时，是否愿意或者主动去选择法治的路径。社会公众还存在用法等具体问题，这些问题在我国是存在一定滞后性的，这样的滞后性原因是多方面的，包括我国的法治生态环境、^[51]长期以来政府的强大权威等。应当说，我国在法律普及和法制宣传方面做了大量的工作，这些工作现在仍然有序地进行着，它对于提升社会公众的整体法律意识起到了非常积极的作用。但我国近年来发生的极端事件，例如公众信访不信法等现象，就证明了公众法律意识还存在滞后性。毫无疑问，在公众普遍不信仰或者不自觉遵守法律的情况下，法治体系便是难以形成的。这就要求我们在法治体系的测评指标中，在法治体系形成指标的构成中，必须将社会公众的法治水平作为一个重要的指标。我们可以用信仰法律、遵守法律、服从法律、应用法律等具体内容来设计相应的指标，并通过这些指标强制提升全社会的法律水平。