法治体系形成指标及新时代行政法趋势

法治体系形成指标的功能和作用可以体现在下列几个方面：①将其作为法文化的构成部分。法治是一个非常复杂的规范体系和治理体系，从法哲学的角度来分析，法治体系之上存在着法文化。所谓法文化就是指人们有关法和法治的知识积累，以及与这些知识积累有关的价值判断。应当说在我国法学界和实务界对有关实在法中的数据和信息并非一无所知，我们常常用中华法系或者中国特色的社会主义法律体系来表述我国的法律和法治现象，而在这个表述中必然存在着法律典则、法律主体、法律程序、法律实施等法治元素，这些元素中不可能不包括任何数据和信息，相反，在它们中间有着大量数据和信息，这些数据和信息支撑了一个法系，支撑了一个法治体系。从这个角度来观察，法治体系的测评指标具有法文化的属性，它能够体现一种法治文化，这是法治体系的第一个作用和功能。②将其作为法律和法治的认知基础。人们对法的认知是需要一定的理论基础的，也是需要一定的方法论的，这些理论基础和方法论也包含着相应的数据和信息。在一定范围内，这些数据和信息既是法律理论的一个构成，也是对法和法治进行深入分析的工具。事实上，在我国的法学研究中不乏相应的数据支撑和信息支持^[30]，它们已经成为法学分析的一个基本工具和手段。在笔者看来，这些存在于理论层面上的数据，有些是从实在法中提炼出来的，深而论之，它们本身就是法治体系测评指标的构成，这表明法治体系的第二个作用是其在理论上的价值。③法治体系的形成指标也是一个学术问题。在我国的法学研究中，对相关的法治数据和信息有不同的认知，这些认知可以分成不同的流派，实证研究往往把数据化的指标作为法治分析的基本方法和实践基础。而规范研究则不一定赋予相应的测评指标如此大的价值，且无论赋予它多大的价值，其都属于学术范畴，也就是说，只要我们在对法问题进行研究时，运用法治体系形成指标中的数据和信息，就是一个学术上的问题。学术问题与法律理论的分析问题还不是同一意义、同一范畴的问题，因为作为学术问题可以形成不同的流派和不同的价值判定，而作为理论问题则是一个公认的分析工具和分析手段。④它可以作为法律规范。对此上文已作过讨论。法治体系的形成指标是法治体系的构成部分之一，是通过典则和规范的形式体现出来的，它在法治体系的构造中与其他法律制度具有同等的功效。显然，上述四个方面关于法治体系的价值和功能都是存在的，它们都是关于法治体系功能的合理判断。然而，本文所讨论的法治体系的功能和价值则在于第四个方面，就是说法治体系本身是一个规范性的东西。那么，它作为一个规范性的东西究竟具有哪些方面的属性呢？笔者试从下列方面进行分析。

第一，法治体系形成指标具有统一性。法治统一原则是我国宪法和立法法对法治及其体系所确立的一个基本原则^[31]，从法律静态的角度讲，该原则要求所有法律都应当服从宪法，所有下位法都应当服从上位法，所有同一层次的法律都不能存在矛盾和冲突。从动态的方面看，法治过程应当在不同地区、不同部门保持高度的同一性，甚至在法治的时间顺序上也不能够有过多的跳跃或超越历史的现象。法律和法治的这个大原则应当贯穿法治体系的全过程。那么，作为法治体系的形成指标，其也受制于该原则，在一定条件下，也应当促成该原则的实现。法治体系指标的统一性要求必须把法治体系指标的形成权予以集中，由统一的国家机关来制定和形成法治体系的指标。存在于民间的或者学术机构的那些指标可以作为学术范畴的东西来看待，如果这些指标的确有相应的价值，那就应当通过一个正式的法律行为将其确立下来。法治体系的统一属性还要求法治体系的形成指标本身就是一个属于顶层设计的东西，国家应当在法治体系的构造中，同时构造法治体系的测评指标。如果说某个地方或者某个部门有自己的法治体系测评指标的话，那它必须是从国家统一的法治体系指标中进行演绎和具体化的，而不能存在相应的对立和冲突。以权力清单的制度设计为例，不同地方的同样机构应当有同样的权力清单，不同部门的同样机构也应当有统一的权力清单。笔者认为，法治体系形成指标的统一性对于实现法治的统一、对于我国法治形成一个大系统是非常有意义的。

第二，法治体系形成指标具有规范性。法治体系形成指标本身就应当是法律制度的构成部分，正如上述它应当通过法律典则的形式体现出来，也就是说当一国在形成它的法律体系时，就应当在这个法律体系中制定一个或者若干个典则，而这些典则就是用以调整和规范法治体系的测评指标的。以此而论，法治体系的形成指标绝对不能够等同于政府的工作报告，也不能够等同于立法机关有关法律制定和实施的说明。具体地讲，法治体系形成指标也应当和其他法律典则一样，通过相应的法律条文体现出来，而且要符合法律条文内容的质的规定性。例如通过这样的条文设定相应的权利和义务，通过这样的条文形成一定的关系形式，通过这样的条文形成相应的规范秩序，等等。我们注意到，目前我国有些方面的法治体系测评指标较为抽象，还以权力清单的制度设计为例，一些地方所制定的权力清单仅仅把《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第107条和政府组织法有关行政系统职权的规定予以列举或者直接照抄。我们知道，宪法和政府组织法关于地方政府职权的规定是极其抽象的^[32]，例如，宪法和政府组织法都规定了地方政府享有行政管理权，如果我们把行政管理权作为一项权力予以列举，这实质上等于赋予了地方政府非常广泛的权力。因为在行政管理权的概念之下，可以推导和演绎出无数种权力，以这样的方式构造法治体系测评指标必然是不规范的。我们认为，法治体系形成指标既应该通过严格的典则予以规定，又应当讲求其内容的规范性，如果是一个数据或者信息，那就只能做出唯一的解释而不能有两种以上的解释。

第三，法治体系形成指标具有精确性。如果说法治体系中其他的要素或者构成部分是对法治体系的质的方面进行处理的话，那么法治体系的形成指标则是从量的方面对法治体系所作的处置。根据《决定》的内容，法治体系包括了规范的形成体系、规范的实施体系、规范的监督体系、规范的保障体系等^[33]，这些体系必须从四个层面的东西予以正确认识：一是对它们与整个法治体系的关系必须有一个正确的认识，它们是法治体系中的支系统，共同服从于法治体系；二是它们各自又是一个相对较大的系统，该系统必须符合相应的系统属性，包括相对封闭和一定程度的开放等；三是它们之间又必须保持相互衔接和支持，而且要处于一种相对平衡的状态；四是每一个支系统中又包括了若干个子系统，子系统内部的构造也是不可忽视的。上述四个方面是法治体系及其形成指标构造的质的方面，就质的方面而论，也应当强调它的精确性，但是，法治体系形成指标的精确性主要是针对量而言的，就是说既要通过数字对法治体系的指标进行说明，又要使这些数字保持最大限度的准确性。在这个问题上，习近平同志指出，立法必须符合客观规律。若将习近平同志的论断作进一步推演的话，那么就是，法治体系更应当符合客观规律，而任何属于客观规律的东西都必须有严格的定量标准，这其中包括一定的科学运算。孟德斯鸠认为：从更为广泛的意义来说，法是由事物的性质所产生出来的必然联系，一国的法治过程必须和该国的民族精神一致起来，还提出法治过程应当和气候、土壤、对外贸易等高度对应和契合。^[34]在笔者看来，这都为法治体系指标的精确化提供了理论上的佐证。我们要对《决定》所规定的法治体系的质的方面进行精确地量化，就必须把注意力集中在相关指标的构造上。(www.xing528.com)

第四，法治体系形成指标具有可操作性。《决定》指出：“明确立法权力边界，从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化。对部门间争议较大的重要立法事项，由决策机关引入第三方评估，充分听取各方意见，协调决定，不能久拖不决。加强法律解释工作，及时明确法律规定含义和适用法律依据。”这些内容都是非常务实的，都是可以在法治进程中实现的。《决定》提出的诸多新的指标体系和一些微观的制度设计都具有强烈的可操作性，例如让决策者对决策终身负责，对领导干预司法的言行记录在案，对立法进行第三方评估等都是可以操作的。与《决定》的规定相比，传统上关于法治体系的形成指标、关于法治体系中的一些内部规定则不一定具有这样的可操作性。20世纪90年代，某部委就提出了在高等政法院校培养三种人才的要求，在当时来讲，它是该部委的一个行政命令，也算是一个行政行为，该行为实质上对法律人才的构成设置了指标体系，而这样的法治人才按照该部委的解释，那就是既懂法律，又懂经济，还懂外语，这从主观愿望来看是好的，从指标体系的过程来讲也是无可厚非的，但是这样的指标体系恐怕在付诸实践时是难以操作的。我国长期以来的法治建设之所以存在立法与法律实施的反差，之所以存在法治事实与公众祈求的反差，之所以存在法治建设与社会矛盾突显的反差^[35]，原因之一就是相关的法治体系测评指标无法操作，甚至一些法律典则对其规制的事项也无法进行调整。基于上述状况，我们所主张的法治体系的测评指标是从法治实践出发而进行构造的，它既是客观规律的产物，也充分反映了客观规律，能够作为一种数据和信息制约法治过程。

第五，法治体系形成指标具有强制性。法治体系形成指标一定意义上讲比法治体系本身所处的地位还要略高一些，指标体系具有强烈的导向性，我们将这些指标体系理解为对法治体系所作的顶层设计也是合乎情理的，因为其中所涉及的数据诸多要在今后予以实现。这一点是否给人们一种错觉，即法治体系形成指标是法治体系形成中的方针或者战略，是法治体系形成的导航仪等。当然，我们将它作为一种战略和导航仪来看并没有错，但这只是法治体系形成指标的一个方面。换言之，法治体系形成指标有着非常强烈的规范力，也就是说，法治体系形成指标如果通过法律典则规定下来，它就和其他法律规范一样，必须得到贯彻和执行，这一点应当予以强调。因为在我国传统的法治体系测评中，诸多的指标都带有强烈的柔性，这表现在，仅仅强调这些指标的指导作用而没有把它视为法治主体或者法治工作人员的一种法律义务。毫无疑问，以实在法形式出现的法治体系形成指标对于任何一个参与主体都具有强制力，它所涉及的内容就是该法律关系主体的一个义务或者一个权力，作为一种义务，它是不可以被处分的，作为公权的体现，它也不可以被处分。至于法治体系形成指标以什么样的手段进行强制，以什么样的形式进行强制，这是需要探讨的问题。我们要引起重视的是，如果它们没有强制力，那就必然会像我国长期以来的行政编制一样，尽管有书面的规划，但在法治实践中，行政机构的膨胀仍然不可逆转。