新时代行政法：走向法治化

中共十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）对我国依法治国做了顶层设计，提出了建设法治国家、法治政府和法治社会的构想，其对行政法治有诸多新的要求和设计。笔者注意到在这个纲领性文件中，很好地处理了行政主体与行政相对人之间的关系，例如，在政府职能中强调了法无授权不可为，强调了行政机关不得法外设定行政权力，强调了行政主体在没有法律依据的情形下不得作出减损行政相对人权益的决定，不得为行政相对人法外设定义务。还提出了包括行政相对人在内的社会公众有权参与行政决策，有权对行政执法进行监督。尤其强调了行政主体不能够非法进行行政征收、进行行政收费，还强调行政主体必须实行全面的信息公开，要建立信息公开的服务平台等。^[26]这些新的内容都丰富着我国行政法治新的时代精神的来源，笔者认为行政法治的新的时代精神中最为核心的是行政主体必须理性地对待行政相对人。在这个决定中，如果我们作一个高度概括就可以看出，它对行政法治有三个方面的要求，而这三个方面都与行政给付密不可分。第一个方面是行政法治的社会化。就是让行政法治存在于社会系统之中，让行政法治与社会公众及其利益相契合，在行政法治社会化的内容中，还强调行政法与社会自治应当有机衔接。尽管《决定》关于行政法治社会化的规定没有做机制化的处理，但是它的诸多规定以及提出的法治社会的概念都刻画了行政法治社会化命题，而行政法治的社会化与行政给付的精神是相契合的，只有当行政系统的职权行使从封闭状态走入开放状态时，它才能够为行政相对人提供相关的服务。第二个方面是行政法治的公私法混合化。有学者对公法和私法的界限做了区分，并认为：“所谓公法系规律纵的关系，……所谓私法即规律横的关系，即水平线上左右生活关系之法律体系之谓。”^[27]这个区分是有理论根据的，而且也较为科学地反映了两套法律机制在法治实践中所扮演的不同角色。行政法在法律归属上是公法的范畴，这在传统上是没有争议的，而《决定》则在行政法的公法定性中吸纳了相关私法的理念。例如，行政权行使中的行政外包、行政合同在行政法中地位的被肯定，这说明在新的行政法治格局中公法与私法的界限已经越来越模糊，或者说我们既需要用公法的原则和规则调整行政关系，也同样需要引入相关的私法原则和规则来调整行政关系，其中对行政诚信原则的肯定就很有说服力。公法与私法的混合调控与给付行政同样不谋而合，这其中的逻辑关系我们在此不予论证。第三个方面是行政法治柔性化。在公法学界，学者们近年来关注一个热点问题，那就是软法作为公法以及行政法组成部门的地位和价值问题。从目前来看，学者们普遍认为在行政法治中存在着两套相互联系的规则体系，一套规则体系是硬法的规则体系，另一套规则体系是软法的规则体系。硬法是行政法体系中的传统构成也是主要构成，但在目前“互联网+”的时代背景下，硬法的地位日益不足，软法已经对硬法做了非常好的补充，正是大量软法的补充才使得行政法规范在调适行政过程中不存在较大的纰漏。我们欣喜地看到《决定》认可了软法的地位，如以党内法规为例，我们就明确认为，党内法规是我国法律体系的构成部分，而党内法规也被认为是软法，在行政法的构成新体系中我们也强调了软法的构成。给付行政需要软法的支持和支撑，因为仅仅通过硬法，给付行政的相关运作过程就会受到阻滞，因为行政给付本身并不存在严格的定量分析。总而言之，自中共中央对我国依法治国进行顶层设计以后，我国的行政法治便有了新的发展格局，而给付行政恰恰契合了新的历史条件下行政法治的发展。具体地讲，给付行政能够对行政法治的走向产生下列具体影响：

第一，行政法体系的转化。我国在2011年宣布中国特色社会主义法律体系已经形成，^[28]从理论上讲这自然而然地包括行政法体系在内。质而言之，我国的行政法体系尤其作为静态的行政法体系已经形成，这是学界所普遍认同的。同时我们也应当指出，我国行政法体系中还存在着一些不够完善的地方。例如，我们的行政组织法就缺失相关的内容，行政程序法就缺少一个统一的典则，而我国的部门行政法所缺失的内容则更多一些，这些缺失对行政法治而论是有一定的制约作用的。但我们必须肯定，我国行政法体系的基本结构已经是一个客观存在，它已经形成为一个结构化的体系，在这个体系中排列着若干个法律层系，对这些法律层系，《立法法》已经作了明确规定，那么我国的行政法体系是否与给付行政的精神相对应？我们很难作出肯定的回答，主要是因为我国行政法体系建立在计划经济的基础之上，建立在行政高权的基础之上，行政法体系的衡量标准主要在硬件方面，通过严格的行政法规范来构造和维护行政秩序，并通过其中的具体规则调整这样和那样的具体关系，行政权威原则在这个体系中有所凸显，而它作为行政高权的表现并没有对应给付行政的相关要求。因此，目前的行政法体系应当有所转化，行政法体系应当作为一个开放的系统吸收其他外在的行政行为准则。上面我们已经指出，软法已经引起了我国的普遍重视，那么在未来的行政法体系中，应当是硬法与软法的统一，应当是正式渊源和非正式渊源的统一，应当是本土规则和全球规则的统一，等等。行政法体系完成了这样的转化，给付行政才能按照自身的逻辑进行运作，反之，给付行政则仅仅是一种理论形态，因为我们目前的行政法体系并没有很好地包容给付行政的概念。

第二，行政法原则的转化。行政法原则在行政法体系中、在行政法治的过程中，究竟该如何进行界定，它究竟包括什么内容，究竟该如何对行政过程进行规制等一直是没有标准答案的问题。但是，可以从我国制定的行政法文件中概括出诸多的行政法原则。如《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》所规定的公平原则、公开原则、公正原则、合法性原则、行政相对人论辩原则等都已经成为行政法的重要原则，而《行政诉讼法》中也规定了相关的行政诉讼的原则。我国的每一个部门行政法典也都规定了若干具体原则，例如，《中华人民共和国土地管理法》就规定了合法性、合理性等原则，《中华人民共和国草原法》就规定了草原行政管理的行政干预原则等^[29]。这些复杂的行政法原则以不同的方式存在于我国行政法治体系之中，它们也对行政权起着一定的规范作用。学者们为了简化，常常将若干复杂的行政法原则概括为合法原则和合理原则，这样的概括当然是没有错误的，但他们并没有为行政权的行使带来明显的、可供操作的原则体系。我国传统的行政法由于以行政秩序和社会秩序的构建为指导思想，所以行政法的原则中有一些与给付行政是相对立的，例如行政优先原则、行政权威原则以及行政诉讼中不停止具体行政行为执行原则等，如果让这样的原则在行政法治中具体存在，它就必然会阻滞行政给付的具体运行。鉴于上述，笔者认为行政法的相关原则应当发生一定的转化，行政法中的主动原则、服务原则、平衡原则等可以作为新的原则确立下来，这样的原则有利于给付行政的实现。笔者仅仅提出一些相关的原则，在行政法治实践中与给付行政相对应的还有哪些具体原则，则是我国行政法治实践和行政法学理论研究在今后需要解决的问题。纵观法治发达国家，行政法原则都在随着社会的变化而变化，都在根据行政权的实际运行状况而进行选择和确立。

第三，行政法主体结构的变化。行政法主体并不完全等同于行政法关系主体，在一国的行政法治运行中，常常包括这样一些主体：一是行政系统和其他行政主体，就是行政机关的总的组织体系以及在行政执法中某个单一的行政主体，包括法律法规授权的组织；二是行政相对人，就是与行政机关相比处于相对低位的社会个体或者社会群体，他们通过行政机关的行政权而与行政机关联结；三是利害关系人，就是行政主体行政行为所造成影响的当事人，他们与行政职权的关系是比较间接的，在有些情况下，他们与行政相对人很难予以区分；四是其他社会主体，就是与行政行为没有利害关系的组织或者个人；五是国家司法机关，在一个具体的行政过程中，他们常常是局外人，但一旦行政行为进入了救济阶段，他们就是行政法中的主体之一；六是国家立法机关，立法机关以多重身份介入到行政法治实践中来，他们可能作为行政法制定者介入行政法治，也可能作为行政法治监督者介入行政法治中。上述行政法主体各自扮演着不同的角色，他们共同制约和影响着我国行政法治的进程。笔者认为给付行政理念的出现使传统的行政法主体的角色分配有所动摇，由于给付行政充分体现了行政过程中的利益关系，行政相对人为了追逐自身的利益常常会形成行政法过程中的一些亚群体。行政法中不断涌现的社会组织，如行业协会、社会利益集团等，在我国传统行政法治实践中，我们对这种新的行政法主体是相对漠视的，而在给付行政的理念之下，这些主体将会成为主要的行政法主体，它同时也改变了传统行政法关系中主体之间的关系。行政法主体与行政法关系主体及其结构的变化是一个非常复杂的问题，他们的发展和变化既由自然因素所决定，也由人文因素所决定。作为国家来讲，对两种转化模式都应当引起重视，既允许自然因素决定行政法关系主体结构的变化，又要人为地对行政法主体的角色分配和身份关系进行设计，只有这样我们才能让给付行政存在于系统的行政法关系之中。

第四，行政行为模式的转化。行政行为的概念是确定的，对于这种确定性似乎无人质疑，行政行为的分类似乎也是确定的，而这样的确定性也似乎无人质疑。就前者而论，行政行为是指由行政主体实施的，在行政过程中发生法律效力的行为，它的对象是行政相对人，而它的突出特征是其单方意志性和控制力。就后者而论，行政行为的类型已经被最高人民法院通过法律典则的形式类型化，例如，2004年最高人民法院颁布了《关于规范行政案件案由的通知》，这个通知将行政行为分为行政强制、行政处罚、行政许可、行政合同、行政受理等行政行为类型，其将行政给付、行政救助、行政协助等都作为具体行政行为来看待。在这个分类中，行政给付、行政救助仅与其他行政行为被视为是一种平行关系，而并没有赋予行政给付理念性和价值性的法律地位。总体上讲，传统行政行为类型的划分是从行政管理的范围进行推演的，最高人民法院的这个通知对此有明确的阐释。行政行为归于行政管理，换言之，通过行政管理演绎行政行为是我国行政法的一个传统，那么这个传统在给付行政的理念下是否还能够存在，是否还具有它的合理性，对此应当作出否定的回答。深而论之，我们不能够用行政管理的范围来确定行政行为的类型，应当根据给付行政的大的行政法治价值来划分行政行为的类型，而且应当通过这样的价值产生一些新的行政行为概念。总而言之，行政法治最为末端的环节是行政行为尤其是具体行政行为，它作为一种末端关联着行政法治的进程和行政法治的质量。如果我们要使给付行政的价值判定成为我国行政法治的主流，就应当形成一种新的行政行为模式，而这种新的行政行为模式即是给付行政的逻辑发展，同时也促成了给付行政的实现。

【注释】

[1]该文发表于《社会科学辑刊》2017年第4期。

[2]周佳宥：《行政法基本原则》，三民书局股份有限公司2016年版，第7页。

[3]［法］古斯塔夫·佩泽尔：《法国行政法》（第19版），廖坤明、周洁译，国家行政学院出版社2002年版，第5～9页。

[4]［新西］迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第225页。

[5]［德］G.平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第3～5页。

[6]［英］彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》（第5版），杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第7页。

[7]［英］戴维·米勒、韦农·波格丹诺编：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国问题研究所等组织翻译，邓正来主编，中国政法大学出版社1992年版，第796页。

[8]吴定：《公共政策辞典》，五南出版社2013年版，第9页。

[9]［日］清水澄：《〈行政法泛论〉与〈行政法各论〉》，金泯澜等译，中国政法大学出版社2007年版，第15～16页。

[10]［意］米拉格利亚：《比较法哲学》，朱敏章等译，长沙商务印书馆1940年版，第196页。

[11]［德］康德：《康德政治哲学文集》（注释版），李秋零译注，中国人民大学出版社2016年版，第91页。

[12]参见［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第159页。(www.xing528.com)

[13]［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第92页。

[14]［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第255～256页。

[15]［英］彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》（第5版），杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第8页。

[16]［韩］金东熙：《行政法Ⅰ》（第9版），赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第53页、第62页。

[17]参见宋世明：《美国行政改革研究》，国家行政学院出版社1999年版，第57页。

[18]［挪威］A.J.伊萨克森、［瑞典］C.B.汉密尔顿、［冰岛］T.吉尔法松：《理解市场经济》，张胜纪、肖岩译，商务印书馆1996年版，第14页。

[19]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第28页。

[20]［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第422～423页。

[21]参见《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。

[22]参见［美］理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版。

[23]蔡茂寅等：《行政程序法实用》（修订4版），新学林出版股份有限公司2013年版，第2页。

[24]陈敏：《行政法总论》，新学林出版股份有限公司2009年版，第179页。

[25]丁伟：《上海自贸试验区法治创新的轨迹——理论思辨与实践探索》，上海人民出版社2016年版，第148页。

[26]参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第20页。

[27]郑美华、谢瑞智编著：《法律百科全书：行政法》，三民书局2008年版，第17页。

[28]吴邦国：《全国人民代表大会常务委员会工作报告——2011年3月10日在第十一届全国人民代表大会第四次会议上》。

[29]参见《中华人民共和国草原法》第3条、第4条等。