新时代行政法趋势：实体精神的给付行政

对给付行政实体精神的研究，主要是从行政实体法的角度、从行政法中实体规则的角度对实体精神所进行的研究。广义上讲，给付行政至少会对行政法中的实体内容在下列方面产生冲击：一是为行政权力注入了新的内容。行政权力是指在行政法中由行政主体代表国家所行使的行政权。在传统行政法中，行政权力的概念是相对确定的，它所强调的是行政主体对行政相对人的单方意志性。即是说，行政主体可以在不征得相对人同意的情形下对其实施行政行为，也许行政相对人在这个过程中有后续的救济手段，但这并不影响行政主体通过行政行为对行政相对人施加约束和限制。整个行政法治的过程在传统行政权力的概念之下就是这样一种控制与被控制的过程。而给付行政概念的出现则为传统的行政权力注入了新的内容，这个新的内容便是，行政权力不仅仅是一种控制，不仅仅是一种对行政相对人的强制和约束，而它可能更多地体现为行政主体对行政相对人的服务或者救助。行政权力关系的这种变化是至关重要的，它也是当代行政法发展中的新的气象。二是为行政义务注入了新的内容。行政义务是由行政主体负担的，它是行政主体对其他社会主体的义务。在行政法学的研究中，乃至于在行政法治实践中，行政义务常常被框定在行政法关系的概念之中：“所谓法律关系就是权力主体相互之间的权利义务关系，在其中，一方基于一定的权利对另一方要求一定的作为、不作为、给付，另一方根据这一要求，负担对应义务的权利义务关系。”^[16]即是说，一定的义务存在于一定的行政法关系之中，一定的行政法关系才是解释和履行义务的具体空间。毋庸置疑，从法理学上讲，对行政义务用行政法关系进行解释是无可非议的。然而，若我们做进一步考察，便可以看出行政义务若由行政法关系进行框定，行政主体的义务范畴便会大大缩小。进一步讲，是具体的行政法关系确立了行政主体的义务，而不是行政主体通过履行义务而形成新的行政法关系。而在给付行政概念出现以后，行政义务便是一个相对较大的概念范畴，行政义务甚至是行政法关系形成的逻辑前提。因为行政上的给付与行政义务几乎是同一意义上的概念，而当行政主体以给付行政为行政行为时，它便通过一个新的义务行政行为形成了新的行政法关系，这种传统与新的行政法关系形成的逻辑转换对整个新的实体法变革都具有重大的法理价值。三是为行政责任注入了新的内容。在法律概念中，法律责任无论如何都是不可以被忽视的，法律责任是法律规则乃至法律典则的后续内容。可以想象，如果一个法律典则或者法律规则缺少了法律责任，那它相关的前置内容便难以得到实施和兑现。正因为如此，有人将没有法律责任的法律条款或者法律规则称为软法，这都非常合理地表明了法律责任的重要性。给付行政概念产生之前，在行政法中的法律责任分配中，行政相对人承担的责任要多于行政主体。在我国以管理法为法的属性的行政法制度之下，这种状况则显得更加突出。给付行政则改变了或者将会改变行政责任的分配方式，也会改变行政责任的相关内容。例如，在传统行政法治中，行政责任仅仅体现于行政法关系主体对社会秩序阻滞而带来的责任，而在给付理念之下行政主体若没有很好地为行政相对人提供公共服务则同样会带来法律上的麻烦。上述三个方面是给付行政对行政法中实体精神所产生的主要影响，这些影响也是行政法哲学范畴中的主要内容，若我们将问题予以具体化，就可以发现给付行政的实体精神在行政法治过程中有下列具体体现：

第一，放松管制的精神。管制与放松管制是行政法近百年来的核心问题之一，管制比放松管制在行政法中产生的时间要早一些。换言之，管制的概念和理念在行政法中是最早出现的，现在学者普遍认为，它的出现源于美国20世纪30年代推行的新政的行政政策，因为在新政的行政政策之下，政府行政系统强化了对社会过程尤其是对市场的干预，而这个干预实质上所体现的就是政府的行政管制。到了20世纪70年代，人们发现管制已经使政府行为在活跃的市场面前表现出了某种不适，甚至政府行政系统的行政决策和具体行政行为常常阻滞了市场的发展，抑制了社会过程中各种活跃因素的生存和拓展。所以人们主张政府不应当再进行相应的管制，而应当放松管制，这便使诸多国家出台了诸多放松管制的行政法典则^[17]。深而论之，在管制理念下，政府行政系统也许能够为行政相对人带来好处，但管制的精神实质在于对行政秩序和社会秩序的维护，管制是构造秩序和维护秩序的基本手段，甚至也是它的归属。与之相比，放松管制则选择了另一个价值取向，那就是利益的价值取向，就是通过放松管制让行政相对人和其他社会主体获得更多的利益，这虽然是行为方式上的变化，但最主要的是更高层次上的价值的变化。给付行政所体现于行政系统的是一种行为方式，而它体现于行政相对人和其他社会主体的则是一种利益，而这种利益在管制观念之下，行政相对人是无法获取的。基于此，笔者认为给付行政最主要的精神实质、最主要的实体上的体现就是放松管制的精神。也许，给付行政与放松管制是一种说不清楚的鸡生蛋、蛋生鸡的复杂关系，但我们可以通过放松管制这样一个活生生的概念来阐释给付行政的实体精神。

第二，服务行政的精神。服务行政在一些行政法教科书中也被提到过，当学者们在注解服务行政的内涵时，他们所指的是行政主体为行政相对人和其他社会公众提供公共服务的状态。从这个角度讲，给付行政和服务行政是同一意义的概念。而笔者认为，在行政法学理中，给付行政是一个更加具有行政法哲理的概念，是一个更加具有专业属性的概念。与之相比，服务行政则没有那么强烈的学理上的色彩，它更像日常生活中的一个用语。例如，在我国传统的政府行为中，我们就泛泛地强调国家机关及其公职人员应当有为人民服务的意识，这个概念在我国的日常生活运用中已经被强行贴上了政治化的标签。然而，在笔者看来，服务行政的内容应当是比较充实的，它的含义也应当容易被人们所理解和领会。我们从这个概念中可以清楚地看出，如果行政系统具有服务意识，它就应当降低身段，应该在法律地位上低于行政相对人，在行为动机上施惠于行政相对人。给付行政所要求的也是这一点，因此，笔者认为给付行政的实体精神之一便是服务行政。(www.xing528.com)

第三，行政相对人自治的精神。行政法究竟朝着什么样的方向发展，是很难形成共识的问题，然而近年来，整个行政法治的发展呈现出新的气象，这个气象甚至比给付行政的概念所隐藏的内涵更加深刻，那就是行政相对人的自治。有学者甚至将其作为行政法超越给付行政的最高形态。行政相对人自治的概念体现的是行政相对人对它作为个体的生活的控制和掌握，它的这种控制和掌握并不受行政系统的制约，它与行政系统在行政过程中、在利益分配和实现过程中，甚至可以井水不犯河水。应当说，行政相对人自治的概念并不十分新颖。我们知道，当我国1992年推行市场经济时，我们就接受了亚当·斯密用“看不见的手”进行市场调节的理论，依照这个理论，政府的管理范围应当极其有限，凡是归属于行政相对人自己的东西那就应当由行政相对人自己决定，凡是市场规则能够自己调节的行为就不必要通过政府来调节，“市场经济的长处在于，当每一个生产者都能享受到他自己的主动精神和冒险精神的果实时，他得到了鼓舞”^[18]。基于此，我们认为如果把行政相对人自治理解为一种新的行政法现象可能具有一定的武断性，但是在给付行政的理念下，行政系统和行政主体应当具有这样的境界，即不要轻易去决定属于行政相对人自己的事情，如果他们没有这样的境界，给付行政便没有存在的可能。中共十八届四中全会在关于依法治国的顶层设计中肯定了社会自治的概念，肯定了有些调控过程应当通过法律规范之外的其他行为规则进行调节。例如社会团体的章程、存在于民间中的行政习惯、存在于民间中的乡规民约，等等——“发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用。建立健全社会组织参与社会事务、维护公共利益、救助困难群众、帮教特殊人群、预防违法犯罪的机制和制度化渠道。支持行业协会商会类社会组织发挥行业自律和专业服务功能。发挥社会组织对其成员的行为导引、规则约束、权益维护作用。加强在华境外非政府组织管理，引导和监督其依法开展活动。”^[19]高度的社会自治、行政相对人高度的自我决定权与给付行政是相辅相成的。

第四，救助和救济作为行政行为主流的精神。在行政法中有些行政行为长期以来被认为是柔性行政行为，如行政指导、行政救助、行政救济、行政物质帮助等。德国学者将这种柔性的行政行为称为行政私法活动：“行政私法活动的客体主要是金钱、物品或者服务给付，这些给付私营企业也可以以同样的方式提供。与私法活动一样，行政私法活动的主要方式是合同；另外，还有些单方面的法律行为表示，如清偿、解约等。”^[20]所谓柔性行政行为就是对于行政主体而论并不具有明显的强制性的行为，甚至在一定意义上讲，行政主体不必然承担实施此种行政行为的义务。诸多学者甚至将这种行政行为中的一些行为称为行政法上的事实行为。所谓事实行为就是指不能发生相关法律效力的行为，显然这种论点或者具有非常明显的缺陷，或者已经过时。换句话说，行政指导、行政救助、行政救济、行政物质帮助等行政行为在我国行政法中已经由原来的柔性变成了刚性，尤其在给付行政的理念之下，它们已经成为行政主体的当然义务。这种变化在我国行政法治中的体现非常明显，它一方面决定于我国社会格局所发生的变化，例如在2003年国务院《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》出台之前，我们常常将流浪于街头的或者乡间的社会个体或者群体视为恶人，因此便认为需要用管制或者强迫的手段对他们予以隔离审查，2003年废止的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》就是这样定位和选择的^[21]。随着我国社会格局的变化，人们便将这样的社会群体视为弱势群体而非恶的群体，对他们的救助也就顺理成章了。另一方面，由于我国推行了市场经济并且引入了竞争机制，在激烈的市场竞争中可能会有一些社会个体或者群体成为社会生活中的弱者，这些人群也是我国社会成员的有机构成部分，我们的行政法治怎么样处理与他们的关系便显得十分重要。在给付行政的理念下，我们便不能够将他们一股脑地交给市场，要对他们有更多的关照和关爱。同时，其他社会成员毕竟都是社会个体的范畴，他们与行政系统相比存在着诸多的劣势，所以行政系统不能够再简单地施用传统的行政行为，不能简单地将传统的行政处罚、行政强制、行政审批、行政检查等作为行政行为的主流，而应当让行政指导、行政救助、行政救济、行政物质帮助等作为行政行为的主流。事实上，在我国计划经济体制下，农村便实行五保户制度，而且有相应的法律典则对此做了很好的规定，它们虽然不能够和当代意义上的给付行政的概念相等同，但其确确实实是行政给付的内容之一。